1190

II SÉRIE-A — NÚMERO 34

Portugal assinou em 14 de Maio de 1981 a Convenção, mas nunca a veio a ratificar, em virtude das disposições do n.° 4 da Convenção, o qual exige:

1 — Cada Parte tomará, no seu direito interno, as medidas necessárias com vista à aplicação dos princípios básicos para protecção de dados enunciados rio presente capítulo.

2 — Essas medidas deverão ser tomadas o mais tardar no momento em que a presente Convenção entra em vigor relativamente a essa Parte.

De então até hoje não foram adoptadas as soluções legislativas internas' que viabilizassem a aplicação dos princípios básicos para a protecção dos dados de carácter pessoal.

Esses princípios, contidos no capítulo ii da Convenção e que se reconduzem às «linhas directrizes reguladoras da vida privada e dos fluxos transfronteiras de dados pessoais», também subscritos pelo Estado Português, são:'

O princípio da recolha de dados leal e lícita;

O princípio da: finalidade, o qual se consubstancia na proibição de utilização dos dados para fins incompatíveis com os fins legítimos que determinaram a recolha;

O princípio da limitação da recolha, segundo o qual os dados de carácter pessoal têm de ser adequados; pertinentes e não excessivos relativamente aos fins para que são registados;

O princípio da exactidão, na base da exigência de dados completos, exactos e actualizados;

O princípio da transparência na identificação dos titulares dos registos;

O princípio da segurança dos dados no que respeita à sua destruição acidental ou não autorizada, bem como a perda acidental e acesso, difusão ou modificação não autorizados;

O princípio da participação pessoal na declaração ou tratamento de dados de carácter pessoal, assim como o exercício dos direitos de acesso e de ratificação ao tratamento de dados e de um direito de recurso no caso de erro na transmissão dos dados; e

Um princípio da responsabilidade do responsável pelo ficheiro, ou responsável pela «rede de informação», pela aplicação das medidas que aplicam os princípios definidos.

Naturalmente que estes princípios para a protecção de dados de carácter pessoal estão, à partida, condicionados pela salvaguarda de um núcleo irredutível de privacidade, na zona mais íntima e essencial da individualidade. Assim, nos termos da Convenção, não poderão ser tratados automaticamente, a não ser que o direito interno preveja garantias apropriadas, «os dados de carácter pessoal que revelem a origem racial, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou outras, bem como os dados de carácter pessoal relativos à saúde ou à vida sexual [... ] ou os dados de carácter pessoal relativos a condenações penais».

Do mesmo modo os princípios definidos no capítulo ii da Convenção, a que temos vindo a fazer referência, podem ser derrogados desde que tal constitua «medida necessária numa sociedade democrática» com

vista à protecção de segurança do Estado, segurança pública, interesses monetários do Estado e repressão das infracções fiscais.

4 — A Constituição da República foi, neste quadro, pioneira na consagração da protecção dos dados pessoais face à informática, tendo a revisão de 1989 introduzido consensualmente as correcções necessárias à efectiva garantia dos direitos afirmados constitucionalmente.

As dificuldades que então se vislumbravam com a plena abertura a conhecimento de dados pessoais, qualquer que fosse a sua natureza, tal como o referiu o artigo 35.°, n.° 1, fosse esta, por exemplo, respeitante a informações relativas à investigação criminal ou à segurança nacional, foram superadas com a reserva do segredo de Estado e de segredo de justiça, naturalmente nos limites do artigo 18.° da Constituição.

A regra do n.° 2 do artigo 35.°, da proibição de acesso de terceiros a dados pessoais, bases e bancos de dados, e respectiva interconexão, mantém-se excepcionada nos termos a definir, em lei ordinária, enquanto o n.° 3 do artigo 35.° mantém a sua formulação, cujo conteúdo radica na proibição do tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa ou vida privada, salvo quando se trate do processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis.

A formulação deste preceito tem sido questionada por permitir uma leitura restritiva que poderia conduzir a que, por exemplo, as associações e fundações não pudessem ter os Ficheiros dos seus membros em suporte informático. Tal rigidez interpretativa não parece compatibilizar-se com o referente matricial de todo o artigo 35.°, que é o da afirmação de um direito geral à autodeterminação informacional, o qual se reconduz, em termos de delimitação doutrinal, «ao direito de o cidadão decidir, autónoma e livremente, quando e dentro de que limites os dados da sua vida pessoal são susceptíveis de informatização ou publicidade».

Esta decisão autónoma pode ser ainda flexibilizada por um entendimento da individualidade num sentido relacional e cujos interesses não podem ser definidos fora de um «contexto de interacção social».

A definição do conceito de dados pessoais e as condições da criação e utilização e acesso a bases e bancos de dados são, por sua vez, remetidas para lei ordinária, para a qual igualmente se remete o cada vez mais complexo regime de fluxos transfronteiras, o que, na anterior formulação constitucional proibitiva, era, na prática, impraticável, constituindo uma colisão insanável com o artigo 12.° da Convenção (nomeadamente o n.° 2: «Nenhuma parte poderá, com o único fim de protecção da vida privada, proibir ou submeter a uma autorização especial os fluxos transfronteiras de dados de carácter pessoal destinados ao território de uma outra parte»),

A alteração constitucional veio, assim, responder a uma necessidade e a uma garantia, também ela constitucional, de liberdade de informação, sem prejuízo das salvaguardas individuais e nacionais, ainda que seja neste domínio que a magnitude do fluxo de dados a circular nas linhas internacionais, via Marconi ou CTT, pela sua digitilização, torne impossível a distinção entre fluxos proibidos e permitidos (cf. Conclusões e Recomendações, Colóquio sobre Privacidade e Informática, 23 de Maio de 1989, Instituto de Damião de Góis).