1971 | II Série A - Número 039 | 26 de Fevereiro de 2004

A redacção proposta é também confusa porque não se salvaguarda a hipótese de ter havido o próprio consentimento prévio, conforme contempla a versão actual, e porque não se esclarece o objecto da acção (impedir a radiodifusão, comunicação, colocação à disposição do quê?) A actual versão refere, obviamente, "as prestações que tenham realizado"... Presume-se que a alínea c) deva continuar o texto actual a partir de "sem o seu consentimento".
A alínea b) do n.º 1 do artigo 189.º, na redacção agora proposta, pretende, seguramente, remeter para as alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 75.º e não apenas para a alínea d). É que todas estas alíneas se referem a citações ou resumos com finalidades legítimas.
Não se alcança a razão pela qual se introduziram conceitos novos no artigo 182.º, sendo certo que se trata de conceitos de difícil densificação. Melhor seria deixar o artigo tal como está. Sabem os práticos quão difícil é lidar com estes temas.
Sob o artigo 3.º do anteprojecto, encontramos mais algumas disposições que merecem a nossa atenção.
O projecto de decreto-lei tipifica nos artigo 218.º, 219.º e 224.º três novos tipos de ilícito. Ora, a tipificação de um crime não é nunca neutra (não o deve ser, pelo menos), pressupõe necessariamente uma opção de política criminal.
Analisando integradamente estes três novos tipos criminais, em geral, resulta dos mesmos:

- Em primeiro lugar, que o bem jurídico inscrito nas normas em causa não é radicalmente novo (não anda longe da matriz essencial da protecção constante dos artigos 195.º e seguintes CADC);
- Que o legislador pretendeu, contudo, proteger um novo objecto de protecção (relacionado com a protecção das medidas tecnológicas).

Até aqui, nada de problemático nos aparece. Os problemas surgem quando analisamos o modo como o legislador pretende instituir este tipo de censura criminal e, bem assim, com a técnica de construção dos tipos adoptada.
Na verdade, o que resulta claramente dos mencionados tipos é a tentativa legislativa de:

- Antecipar a protecção penal para um momento anterior à verdadeira lesão do bem jurídico que se pretende proteger (de modo claríssimo nos artigos 219.º e 224.º, n.º 1, alínea b), mas, também, no artigo 218.º);
- Abraçar a técnica legislativa de tipificação de crimes, no critério da intensidade da lesão, como crimes de perigo;
- A instituição de causas de justificação: a cláusula de falta de autorização.

Também aqui não há novidades significativas. Há muito que os chamados crimes-barreira existem no nosso ordenamento penal e que a aceitação da lesão-perigo é consensual. O que acontece é que nestas situações, se o legislador não for particularmente cuidadoso na formulação dos tipos legais, a censura criminal pode comprimir os princípios básicos do Direito Penal. Quando apolítica criminal combina a opção da antecipação da tutela penal, com a instituição de tipos de perigo (em especial, de perigo abstracto), se tais cuidados não forem ponderados, a mistura toma-se explosiva.
Foi esse rigor que, nos parece, salvo melhor opinião, não ter sido completamente seguido.
Nos nossos comentários, começaremos por analisar os elementos objectivos do tipo de ilícito; para seguidamente e em bloco, analisarmos a dimensão subjectiva.
Artigo 218.º:
Comecemos pelo título "Tutela Penal", Todo o crime consagra uma tutela penal. É desrazoável que a censura dos actos que possam ser subsumidos no artigo 218.º se possa apelidar de Tutela Penal. "Pratica o crime de tutela penal" é algo que pouco sentido faz. E fará ainda menos quando praticará o mesmo crime (pelo menos, tem o mesmo título) quem praticar os actos previstos no artigo 224.º.
O nome é desajustado em ambos os casos e terem os dois crimes o mesmo nome cria dificuldades acrescidas.
Quanto aos elementos objectivos do tipo, há apenas uma modalidade de acção (neutralizar) e uma causa de justificação.
A causa de justificação ("não estando autorizado") apesar de usual nalguns tipos penais parece-nos desnecessária, pois que à mesma solução se chega por via das regras gerais das normas dirimentes do Código Penal, previstas nos artigos 31.º, n.º 1, alínea d), 38.º, n.º 2, e 39.º do Código Penal.
Isto é tanto real quando aquela causa se revela insuficiente, pois que não prevê as situações em que, por via de utilizações lícitas (em que o autor não tem que prestar qualquer consentimento, nem o consentimento é implícito) - pois que são uma previsão legal -, as medidas de carácter tecnológico sejam neutralizadas (isto, crendo que as, medidas são cegas e não se moldam às situações de utilizações lícitas da obra).
Esta consideração leva-nos a questionar a pertinência da criação deste crime, corporizada no comportamento activo de "neutralizar". É que neutralizar tais medidas será recorrente, será até necessária para o exercício dos direitos dos utilizadores.
Perante este facto, se pensarmos que estamos perante uma protecção avançada à verdadeira lesão (pois que, do elemento literal, não há qualquer relação entre o acto de neutralizar e a lesão do direito de autor) - neste sentido, um puro crime de perigo abstracto - e que o legislador entendeu dever consagrá-lo como um crime público (em que não é necessária a queixa - cfr. n.º 2), vemos quão perigoso este crime se toma.
Artigo 219.º:
Quanto ao título, de novo um equívoco. No seguimento, por exemplo, do nome previsto no artigo 265.º CPI, instituí-se um tipo com um nome que se confunde com uma parte essencial na dogmática penal (o relevo dos actos preparatórios na comissão de um crime), o que é francamente desaconselhável.
Uma vez mais, um crime de cortina fechada, em que o legislador antecipa a protecção para um momento anterior à lesão. Todavia, aqui, o tipo vislumbra o tipo de actos lesivos (constante das alíneas do n.º 1), o que lhe dá um cunho de um perigo mais concreto.
Isto levou a que o crime tenha sido construído como um crime de tendência transcendente na modalidade de imperfeito de dois actos. Estes crimes são sempre crimes de complexa interpretação. Se combinarmos este facto com a exaustiva enunciação das modalidades de acção do proémio do n.º 1 (também uma técnica em desuso), somos forçados a concluir dever ser efectuada uma acentuada revisão do tipo.