0027 | II Série A - Número 002 | 18 de Setembro de 2004

A história, mais do que qualquer análise teórica, encarregou-se de pôr bem claro para onde nos levaria a adopção de tais teorias.
É, pois, com enorme perplexidade que nos vemos confrontados com uma lei, em vigor, que refere expressamente que a inquirição sobre os factos relativos à personalidade e ao carácter do menor, bem como às suas condições pessoais e conduta anterior, é permitida para a prova do facto!
Como escreve Claus Roxin, existe um direito penal baseado no modelo do direito penal do agente quando aos pressupostos da cominação da pena pertence algo mais e algo diferente do que o "se" e o "como" de uma acção individual e onde isso se deve procurar na qualidade humana do agente, onde a pena vale para o autor e a responsabilidade criminal gira em torno da caracterização do delinquente como inimigo do direito e o facto funciona somente como condição da sua punibilidade. Em suma, onde a pena se liga à personalidade e à associabilidade ou anti-sociabilidade do autor que decide de modo relevante acerca do "se" e do "como" da pena.
Destarte, tanto teorias como a de tipo normativo de agente ou concepções coevas como a da culpa referida à personalidade ou da culpa na formação da personalidade, em que se sustenta a punição autónoma de modos de vida, tendências e inclinações que estão para além da culpa expressa no facto, conduzirão a um alargamento das malhas da punibilidade absolutamente incompatível com a regra do Estado de direito democrático, pelo facto de se fazerem radicar num quadro de um direito penal do agente.
Estas teorias que se baseiam no princípio do direito penal do agente só podem ser aceites num quadro em que o princípio do direito penal do facto seja um limite intransponível, isto é, quando apenas servirem como instrumentos operatórios de fundamentação e de delimitação da culpa em direito penal e não de extensão da punibilidade para além das fronteiras do facto.
É isto, aliás, que acontece no Código de Processo Penal actualmente vigente na nossa sociedade e que, segundo o artigo 128.º, n.º 1 da Lei Tutelar Educativa e respectiva exposição de motivos, é o modelo orientador e é direito subsidiário da Lei Tutelar Educativa.
O Código do Processo Penal (CPP) estabelece claramente que o contributo que tais teorias baseadas no modelo do direito penal do agente aportam para a dogmática jurídico-penal, se confina estritamente na fundamentação e na delimitação da culpa, no sentido de serem critérios para aferir a medida da pena e nunca para aferir a questão da culpabilidade. Refere o artigo 369.º do CPP que, se depois das votações que o artigo 368.º do CPP ordena, resultar que deve ser aplicada uma pena ao arguido, o presidente lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade e ao relatório social para determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar.
Assim, o CPP divide claramente a fase do julgamento em dois tempos distintos: o da questão da culpabilidade - artigo 368.º - ; e o da questão da determinação da sanção - artigo 369.º -, consagrando o CPP o princípio da cisão ou da césure, que tem como finalidade salvaguardar a imparcialidade do julgador, acautelando o risco de ele decidir condenar o arguido mais com base na personalidade, no carácter, nas condições sociais, nos antecedentes criminais e policiais do mesmo do que com base na prova realmente produzida em audiência e evitar, dessa forma, qualquer intromissão desnecessária na vida privada do arguido, no momento em que ele se presume inocente e em que não existe a certeza de qualquer condenação.
O Código de Processo Penal, como refere Figueiredo Dias, ao consagrar este sistema mitigado de cesure, permite aumentar a imparcialidade do julgamento face ao risco da interferência da personalidade, do carácter, condições sociais e antecedentes criminais do arguido na determinação da culpabilidade.
Também no direito penal substantivo se procurou demarcar claramente de todas as teorias que advogavam o princípio do direito penal do agente como base para aferir da culpabilidade do arguido, dado que o artigo 13.º do Código Penal, refere que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência, representando este artigo o princípio nulla poena sine culpa, isto é, que toda a pena tem de ter como seu suporte axiológico-normativo uma culpa concreta. Assim, não foi aprovado o artigo 2.º do projecto inicial do Código Penal de 1963, que dizia "quem age sem culpa não é punível. A medida da pena não pode exceder essencialmente a da culpa do agente pelo seu facto ou pela sua personalidade criminalmente perigosa", porque se queria evitar a consagração expressa da culpa na formação da personalidade e não por rejeição do contributo dessa teoria para a fase da determinação da sanção mas só para esta fase, evitando-se, assim, quaisquer especulações