18 | II Série A - Número: 165 | 18 de Abril de 2012

11. Nestes termos, atento o exposto, o Tribunal decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º, n.os 1 e 2, e 2.º do Decreto n.º 37/XII da Assembleia da República, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição.

Lisboa, 4 de abril de 2012 – J. Cunha Barbosa – Maria João Antunes – Gil Galvão – João Cura Mariano – Ana Maria Guerra Martins – Catarina Sarmento e Castro – Joaquim de Sousa Ribeiro – Carlos Pamplona de Oliveira – Maria Lúcia Amaral – Carlos Fernandes Cadilha – (voto a decisão com diferente fundamentação nos termos da declaração de voto anexa) – Vítor Gomes (parcialmente vencido, conforme declaração junta) – Rui Manuel Moura Ramos (Não acompanhando, nos termos da declaração de voto junta, o ponto 8.2. da fundamentação).

Declaração de voto Manifestei concordância com o juízo de inconstitucionalidade, mas com base em diferente fundamentação, em face das seguintes considerações:

1. O crime de enriquecimento ilícito, tal como configurado nas disposições dos artigos 335.º-A e 386.º que o Decreto n.º 37/XII da Assembleia da República adita ao Código Penal, bem como do artigo 27.º-A aditado à Lei n.º 34/87, de 16 de julho, contém como elementos típicos a aquisição, posse ou detenção de património, sem origem lícita determinada, incompatível com os rendimentos e bens legítimos do agente, entendendo-se como rendimentos e bens legítimos, para efeito do preenchimento do tipo, todos os rendimentos brutos constantes das declarações apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens que constem das declarações de património e rendimentos ou que tenham uma origem lícita determinada.
O conteúdo ilícito da norma incriminadora consiste na discrepância entre o património e os rendimentos e bens legítimos do agente e, em coerência com esse pressuposto, constitui elemento do tipo legal a ausência de determinação da origem lícita do património.
Tratando-se de uma incriminação autónoma, como resulta com evidência dos trabalhos preparatórios, a ausência de origem lícita determinada, enquanto elemento constitutivo do crime, não se confunde com a demonstração da prática de qualquer facto ilícito que se encontre já tipificado através da caracterização dos delitos de natureza económica ou fiscal (corrupção, peculato, participação económica em negócio, suborno, tráfico de influência, fraude fiscal). O preenchimento do elemento do tipo não exige, por isso, a prova da origem ilícita do património. E nesse sentido aponta o segmento final de cada uma das normas incriminadoras em causa («se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal»), que faz supor que o enriquecimento ilícito é punível apenas quando não poder considerar-se verificada a prática de qualquer outro tipo legal que incrimine a proveniência ilícita de rendimentos ou bens. A criminalização da conduta tem, assim, um carácter subsidiário, visando cobrir situações de acréscimo patrimonial injustificado que, por dificuldades probatórias, não possam ser enquadradas num tipo de crime que implique a própria demonstração da ilicitude da obtenção de património.
Neste contexto, não é possível afirmar que existe uma indeterminação ou sobreposição relativamente ao bem jurídico tutelado, porquanto o que está em causa não é a proteção de bens ou valores que fundamentaram já a criminalização de outras condutas, mas a responsabilização penal de situações objetivas de enriquecimento desproporcionado em relação aos rendimentos lícitos conhecidos ou declarados, independentemente da determinação do facto ilícito pelo qual esses rendimentos chegaram à posse do agente.
E não se vê que falhe aqui a legitimidade jurídico-constitucional da incriminação. O bem jurídico que parece pretender tutelar-se, em qualquer dos tipos legais em causa, é o da transparência das fontes de rendimento, que tem já diversas concretizações no sistema legal, mormente por via da obrigatoriedade da declaração de rendimentos para efeitos de controlo público da riqueza dos titulares de cargos públicos (Lei n.º 4/83, de 2 de abril). E não pode deixar de reconhecer-se que se trata de um bem em si mesmo socialmente relevante, com particular reflexo na prevenção geral da criminalidade económica e fiscal, e que, em última análise, radica nos deveres inerentes à funcionalidade e justiça do sistema social, sabendo-se que entre os valores e bens