20 | II Série A - Número: 165 | 18 de Abril de 2012

Vencido quanto à pronúncia pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º do Decreto sujeito a apreciação, na parte em que adita o artigo 27.º-A à Lei n.º 34/87, de 16 de julho, pelas razões que sumariamente passo a indicar:

1. O Acórdão assenta em duas conclusões fundamentais, abrangendo por igual as três normas incriminadoras sindicadas: – a impossibilidade de discernir na base da incriminação um bem jurídico com dignidade penal claramente definido (artigo 18.º, n.º 2 , da CRP) e a conduta concretamente proibida (artigo 29.º, n.º 1, da CRP); – a violação do princípio da presunção de inocência do arguido (artigo 32,º, n.º 2, da CRP), decorrente de a estrutura típica das normas conduzir à presunção da origem ilícita da incompatibilidade entre o património e o rendimento.

Discordo da segunda e não acompanho inteiramente a primeira.

2. Quanto à primeira questão: O acórdão trata do mesmo modo os três tipos legais de crime que o Decreto sujeito a apreciação pretende introduzir na ordem jurídico-penal. É certo que os elementos objetivos do tipo são, na sua literalidade, com ligeira diferença quanto ao artigo 27.º-A da Lei n.º 34/87, essencialmente idênticos. Mas, a meu ver, uma comum e porventura enganadora designação de ―enriquecimento ilícito‖, encobre condutas que, em função da qualidade típica do agente, são suscetíveis de lesar diferentes bens jurídicos, havendo que distinguir a incriminação constante do aditando artigo 335.º-A do Código Penal (CP) relativamente às restantes inovações incriminatórias que o Decreto sujeito a apreciação pretende introduzir no ordenamento penal.
Relativamente àquela primeira norma (artigo 335.º-A do CP) acompanho, neste parâmetro, a decisão a que o acórdão chegou, bastando-me, brevitatis causa, as considerações aí tecidas para concluir quanto à ausência de um bem jurídico com dignidade penal ou pela flagrante desnecessidade da incriminação, face aos instrumentos já existentes para sancionar, relativamente a todos os cidadãos, os acréscimos patrimoniais de origem ilícita ou cuja declaração seja omitida para efeitos fiscais.
Já quanto ás normas respeitantes ao ―enriquecimento ilícito‖ por funcionário (futuro artigo 386.ª do CP) e por titular de cargo político e de alto cargo público (futuro artigo 27.º-A da Lei n.º 34/87), entendo dever colocar-se a questão noutros termos.
Efetivamente, como quer que se designe, existe um bem jurídico com evidente dignidade penal, inerente ao princípio do Estado de direito e com afloramentos expressos noutros lugares da Constituição (p. ex. artigo 266.º da CRP), que é a confiança ou credibilidade do Estado (lato sensu) perante a coletividade e a daí decorrente capacidade de intervenção para a realização das finalidades que lhe estão cometidas (bem jurídico mediato da incriminação), que a ocultação da proveniência do património ou rendimentos dos titulares do poder público ou dos intervenientes na gestão de bens e serviços públicos pode pôr em perigo e que legitima o legislador a impor a transparência da situação patrimonial daqueles a quem incumba funcionalmente preparar, manifestar ou executar a vontade do Estado (bem jurídico imediato da incriminação).
E não é válida a objeção de que relativamente àquele fundamento último a punição é inadequada (i.e., viola a segunda máxima do princípio da proporcionalidade) porque o ―enriquecimento ilícito‖ pressupõe que o ―mercadejar com o cargo‖ já tenha ocorrido. Nem a de que seria desnecessária, por tal conduta ser já objeto de repressão mediante tipos de ilícito penal autónomos. Pondo de lado questões de política criminal, de perfeição jurídica das soluções, ou de estrita dogmática penal, aspetos em função dos quais não cabe ao Tribunal decidir, não vejo que o princípio constitucional da proporcionalidade impeça o legislador de conferir tutela a um mesmo bem jurídico, ou um bem jurídico complexivo, mediante uma armadura penal em que um dos crimes tipificados seja funcionalmente ordenado a reprimir ações ou omissões ilícitas que as tipificações já existentes, na prática e numa avaliação pelo legislador democrático que não se apresente como ostensivamente errada, não se revelem idóneas para deter. O reforço da consciência jurídica da comunidade e do seu sentimento de segurança face à efetiva vigência das normas é finalidade primordial da sanção penal e, portanto, também convocável no momento da legitimação da sua cominação abstrata para as ações ou omissões que se escolham tipificar desde que satisfaçam os requisitos do princípio da legalidade penal. Ora, neste gçnero de atuação ilícita, a conduta do agente tem uma forte componente ―racional‖ ou de cálculo