II SÉRIE-A — NÚMERO 184 42

15. É em face da proibição de ingerência das autoridades públicas nas comunicações que o Requerente

coloca uma primeira questão: deve o acesso aos dados de tráfego considerar-se uma ingerência nas

telecomunicações para os efeitos previstos na norma constitucional?

A resposta passa por averiguar previamente se os chamados “dados de tráfego”, na definição já referida,

estão abrangidos no conceito de “telecomunicações” ou “demais meios de comunicação” enunciados no n.º 4

do artigo 34.º da CRP. Este preceito manteve a sua redação inalterada até à revisão constitucional de 1997,

resultando dos trabalhos preparatórios da mesma que a alteração, com a aditação à referência a “demais meios

de comunicação”, visou «explicitar dimensões já contidas no artigo 34.º, n.º 4, no sentido de acompanhar a

evolução tecnológica» (José Magalhães, Diário da Assembleia da República, IIª Série, de 23 de abril de 1997,

pág. 2286).

Ora, há um largo consenso na doutrina e na jurisprudência, de resto não se conhece posição contrária, no

sentido de se incluir os dados de tráfego no conceito de comunicações constitucionalmente relevante para a

proibição de ingerência. Quer dizer: o âmbito de proteção do artigo 34.º, n.º 4 abrange não apenas o conteúdo

das telecomunicações, mas também os dados de tráfego.

Nesse sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, em nota ao artigo 34.º da CRP, salientam que «a garantia

do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência, mas o “tráfego” como tal (espécie, hora, duração,

intensidade de utilização)» (ob. cit., pág. 544).

Para Costa Andrade, citando jurisprudência alemã, «na medida em que estivermos no âmbito das

comunicações, o seu regime e a sua área de tutela abrangem, nos mesmos termos, tanto o conteúdo como os

dados ou circunstâncias da comunicação. Sendo as coisas lineares em relação ao conteúdo, hoje não será difícil

referenciar a fundamentação e o sentido da inclusão dos dados da comunicação sob a mesma área de tutela.

Segundo a lição do Tribunal Constitucional Federal (02/03/2006): «também a intromissão nos dados cai na área

de tutela do artigo 10.º da Lei Fundamental; o direito fundamental protege também a confidencialidade sobre as

circunstâncias do processo de comunicação. O que compreende especialmente o se, o quando, o como, entre

que pessoas ou entre que aparelhos a comunicação teve lugar. De outra forma, a tutela do direito fundamental

seria incompleta, uma vez que os dados da comunicação têm um grande contexto expressivo (Aussagegehalt).

Eles podem, em concreto, permitir conclusões decisivas sobre as ações de comunicação e de movimentação.

A frequência, a duração e o momento das ligações dão informação sobre a espécie e intensidade das relações

e permitem fazer ilações sobre o conteúdo» (cfr. ob. cit. pág.340 e 341).

Por sua vez, Germano Marques da Silva e Fernando Sá afirmam que «é possível perceber que a intenção

da Constituição é oferecer proteção ao tráfego de informação escrita, desenhada ou falada, entre dois ou mais

destinatários definidos» e «essa proteção, especialmente nos modernos meios de comunicação, é ainda

constitucionalmente garantida às circunstâncias em que se realizam as comunicações. Nesses termos, estão

também protegidos os dados relativos aos meios de comunicação usados, à hora da sua utilização, à duração

da sua utilização, ao local da sua utilização ou à identidade dos seus utilizadores» (cfr. Anotação ao artigo 34.º,

in Jorge Miranda e Rui Medeiros., ob. cit., págs. 772 e 774).

O Tribunal Constitucional também já teve oportunidade de se pronunciar expressamente sobre este aspeto,

tendo também equiparado a proteção dos dados de tráfego à proteção constitucionalmente concedida aos dados

de conteúdo. Assim, no Acórdão n.º 241/02, em que refere expressamente que «a proibição de ingerência nas

telecomunicações, para além de vedar a escuta, interceção ou vigilância de chamadas, abrange, igualmente, os

elementos de informação com elas conexionados, designadamente os que no caso foram fornecidos pelos

operadores de telecomunicações». A mesma interpretação foi retomada e amplamente desenvolvida no Acórdão

n.º 486/2009, em que, reportando-se aos dados de tráfego, se afirmou que «num Estado de Direito democrático,

assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se

confere ao conteúdo da sua conversa».

De igual modo, o Conselho Consultivo da Procuradoria da República, nos já referidos Pareceres n.º 16/94,

Complementar, de 26/10/1995, e n.º 21/2000, de 16/06/2000, defendeu que «os elementos funcionais, desde

logo, os dados de tráfego, na medida em que permitem a identificação ou identificabilidade da comunicação

(direção, destinatário, local, hora, duração) integram já elementos suficientemente relevantes da comunicação

justificando a proteção do sigilo. São elementos que apenas se geram quando existiu e porque existiu uma

determinada transmissão ou comunicação».