9 DE SETEMBRO DE 2015 59

426/XII. Por ora, interessa-nos – e isso é claro no trecho final do artigo 34.º, n.º 4, da CRP – que a exceção à

proibição de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações é estabelecida sob reserva de lei

(“salvos os casos previstos na lei”) e é referida a “matéria de processo criminal”.

3. Pelo preenchimento do primeiro destes elementos, a reserva de lei, vale aqui a clareza da opção do

legislador originário e exclusivo nesta matéria, a Assembleia da República (cfr. o artigo 164.º, alínea q) da CRP),

envolvendo o Diploma aprovado uma manifestação inequívoca e particularmente expressiva– facto que o

Requerente não deixou de sublinhar no artigo 4.º do pedido de fiscalização – do propósito de conceder aos

Serviços de Informações integrados no SIRP, mediante condições bem definidas, que incluem um mecanismo

dedicado de controlo prévio condicionante, de acesso aos dados de tráfego, de localização ou outros dados

conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar

a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento

de telecomunicações ou a sua localização.

Interessa sublinhar esta incidência, além de tudo o mais, enquanto preenchimento expressivo de uma

condição identificada, no quadro dos Estados de direito, relativamente a leis que envolvam elementos restritivos

de direitos fundamentais, e especificamente quanto à consideração dos meios de atuação dos Serviços de

Informações. Referimo-nos ao chamado “princípio da afirmação clara” pelo legislador (clear statemant principle),

expressão cunhada por Cass Sunstein, referindo-se, como caso paradigmático, a uma decisão do Supremo

Tribunal de Israel, de 6 de setembro de 1999 [Association for Civil Rights in Israel v. The General Security

Service (1999). Supreme Court of Israel: Judgement Concerning the Legality of the General Security Service’s

Interrogation Methods, 38, I.L.M. 1471 (1999)], afirmando a absoluta ilegitimidade do estabelecimento, pelo

próprio serviço de informações, de meios ou métodos de atuação, sem um expresso mandato legal, maxime,

na ausência de uma clara e inequívoca decisão a esse respeito por parte do legislador (do Parlamento),

excluindo que qualquer opção neste domínio seja definida, “com base numa construção legal vaga e ambígua”,

criada ad hoc no seio do próprio serviço de informações, arvorando-se este uma faculdade de fixar métodos de

atuação e de avançar num qualquer vazio legal. Comentando este pronunciamento do Supremo Tribunal de

Israel, refere Cass Sunstein:

“[…]

Podemos tomar esta decisão judicial enquanto afirmação de um princípio geral, segundo o qual o

poder legislativo deve autorizar, explicitamente, medidas controversas que apresentem um potencial

restritivo de direitos fundamentais [explicitly authorize disputed infringments on civil liberty]. A razão para

o estabelecimento desta salvaguarda assume um sentido garantístico, contra o estabelecimento de

restrições inadequadamente ponderadas nas suas consequências, reforçando a salvaguarda política

consistente na existência de um acordo formado no seio de um órgão deliberativo de estrutura plural,

enquanto pré-condição mínima para a adoção de medidas restritivas de direitos. Constitui um risco

especial neste domínio que a polarização, no seio de um grupo específico dentro da Administração,

conduza a opções que não tenham sido sujeitas a um debate suficientemente alargado a todas as

perspetivas. Contrariamente, um processo de deliberação no seio do Parlamento [Deliberation within

the legislative branch] corresponde a uma mais ampla garantia de que as opções restritivas de direitos

sejam efetivamente defensáveis. Um Parlamento, precisamente em função da amplitude e diversidade

da sua composição, dá maiores garantias de consideração dos pontos de vista dos onerados com a

restrição [is more likely to contain people who will speak for those who are burdened] e, por isso mesmo,

um processo legislativo ocorrido no seu seio potencia uma mais adequada proteção da realidade que

Hayek identifica com o Estado de direito. Neste sentido, a exigência de uma opção legislativa clara [a

clear legislative statement] assegura a existência de níveis diversificados de controlo [checks and

balances] na proteção dos direitos individuais.

[…]” (Laws of Fear. Beyond the Precautionary Principle, Cambridge, Nova York, 2005, pp. 212/213).

4. Assente que a aprovação do Diploma (do Decreto n.º 426/XII), integrando a norma aqui questionada,

consubstancia – e esta afirmação tem algo de tautológico – a própria reserva de lei, numa expressão clara e