II SÉRIE-A — NÚMERO 184 76

11.3. É mais complexa, no entanto – desde já se adianta –, a verificação da proporcionalidade em sentido

estrito. Para concluir no sentido da “justa medida” da solução legislativa, importa considerar: (i) a espécie de

informação obtida; (ii) a escala da informação; (iii) o funcionamento das comissões de fiscalização; e, face ao

quadro precedente, concluindo, (iv) o sentido das exigências de proporcionalidade.

A espécie de informação obtida é, como já se referiu, pela sua natureza, limitada (dados de tráfego) e, pese

embora afete uma projeção da reserva da intimidade da vida privada, não afeta esse tipo de informação, longe

disso, essa intimidade projetiva, com uma intensidade igual ou mesmo equivalente à afetada pela informação

resultante dos próprios dados de conteúdo, que permanecem – é essa a opção do legislador português –

inacessíveis aos Serviços de Informações.

Mais importante para apurar o sentido da proporcionalidade é, todavia, o que designamos pela escala da

informação. Como já referimos, atualmente, o debate internacional sobre a privacidade das comunicações tem

como principais alvos sistemas muito complexos, alguns deles já referidos neste texto. Em tais casos, trata-se

da recolha sistemática de informações, realizada em massa, com ténue ou sem qualquer circunscrição de

pessoas, tempo e lugares, sem uma prévia verificação da utilidade concreta da grande maioria da informação

recolhida, tendo em vista o seu tratamento posterior e assentando na expectativa da sua utilidade futura, para

estabelecimento de conexões entre pessoas que venham a ser suspeitas de ameaçar ou de lesar os interesses

do Estado. Tal recolha de informações é, na sua escala, absolutamente dissociada do que se prevê no artigo

78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII: tão-só, um acesso pontual, delimitado por circunstâncias concretas, que tem

de ser previamente solicitado a uma comissão independente, alegando e justificando a necessidade, adequação

e proporcionalidade do acesso, por referência às atribuições legais dos Serviços de Informações.

Por outro lado, como já se assinalou, a atividade do SIRP é fiscalizada por três comissões independentes,

sendo que a sua atuação garante – especificamente a da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP – o

apagamento dos dados que não interessam à atividade dos serviços, por serem ou terem deixado de ser úteis.

Ademais – e é este um ponto de particular importância –, centrando a nossa atenção na Comissão de Controlo

Prévio, à qual cabe em exclusivo autorizar o acesso aos dados de tráfego, é visível o esforço do legislador em

encontrar um justo equilíbrio dos interesses em jogo. Tratando-se de uma comissão administrativa, não de um

tribunal, a sua composição por magistrados judiciais visa importar para aquela Comissão uma particular cultura

profissional de isenção, imparcialidade, independência e o saber, apurado pela longa experiência profissional,

da aplicação do direito à luz dos princípios fundamentais do sistema jurídico, incluindo o da proporcionalidade.

Aliás, é precisamente no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII que repousa a chave do respeito pela

proporcionalidade em cada concreta autorização a conceder, pois ali se prevê a aplicação do princípio, em cada

adjetivação de pedidos de acesso formulados pelos Serviços de Informações.

Acresce que, considerando o momento de atuação do SIRP, o legislador terá sentido grande dificuldade, ou

mesmo encontrado barreira intransponível, na construção de um controlo jurisdicional (isto é, propriamente, por

um tribunal), num momento em que não existe e poderá não vir a existir processo judicial. E a solução que

encontrou – que copia soluções existentes em diversos países da União Europeia, caso da Alemanha e do

Reino Unido (cfr. Carlos Ruiz Miguel, “Problemas Actuales del Derecho de los Servicios de Inteligência”, in

Anuario de Derecho Constitucional Y Parlamentário, ano 2003, n.º 15, p. 166) –, a solução encontrada,

dizíamos, num compromisso possível com os interesses em jogo, consistiu na criação de uma comissão

administrativa (mas de feição para-judicial) que, na maior medida possível, replicasse o sentido profundo do

controlo que, na sua dimensão mais literal, o n.º 4 do artigo 34.º entrega aos tribunais. Precisamente a respeito

da natureza de uma entidade de controlo do acesso aos dados de tráfego, salienta-se que o Acórdão, já referido

neste texto, do Tribunal de Justiça no Caso Digital Rights Ireland, Ltd (C-293/12), decisão de 8 de abril de 2014

– que invalidou a Diretiva 2006/24/CE, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da

oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de

comunicações – este Acórdão, dizíamos, tomou posição expressa no sentido do controlo prévio não ter que

assumir, necessariamente, natureza jurisdicional, apontando a necessidade de “[…] um controlo prévio efetuado