6 DE DEZEMBRO DE 2018

45

Atendendo às teses doutrinárias sufragadas pelos reputados constitucionalistas lusos mencionadas no

acórdão do TC, realçamos que Oliveira Ascensão “sustentava, já em 1991, que, pese embora a tendência a

nível do direito comparado na época dominante ir no sentido da regra do anonimato dos dadores, essa visão

pragmática de utilidade social chocava com considerações éticas, argumentando o Autor que, havendo ou não

um laço de filiação, cada um deveria poder conhecer donde provém, na medida em que esta «não é só uma

ligação biológica: há um momento humano, no conhecimento do passado ou dos antecedentes de cada um»

(sublinhado nosso)sendo que com“base neste entendimento, defendia que o direito à integridade moral e

física (artigo 25.º da Constituição) e o direito à identidade pessoal (artigo 26.º da Constituição) eram

susceptíveis de fundar o direito de qualquer pessoa a conhecer a sua proveniência biológica,

independentemente de esse conhecimento estar, ou não, associado ao estabelecimento jurídico da filiação.”

Por sua vez, Paulo Otero defende que o direito à identidade pessoal implica o “direito de cada ser humano

a conhecer a forma como foi gerado e, mais amplamente, o direito a conhecer o seu património genético”,

sustentando a inconstitucionalidade de qualquer “sistema normativo de segredo que vede ao interessado a

possibilidade de conhecer a forma como foi gerado ou o respectivo património genético”.

Analisando a questão por outro prisma, o CNECV (Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida)

defende que “o conhecimento da identidade dos progenitores faz parte da historicidade pessoal e, portanto, da

identidade própria e singular, pelo que a ninguém deve ser negado o acesso a esse conhecimento; à instância

judicial cabe assegurá-lo, nunca avaliar da sua legitimidade”, acrescentando que “não colhe o argumento de

que o reconhecimento deste direito levará à inexistência de dadores de sémen. Não só porque, face ao que

está em causa, isso ser razão subalterna, como porque a experiência sueca demonstra o contrário: passados

alguns anos de declínio (a regulamentação é de 1985) os dadores têm aumentado e são de outra qualidade

ética, isto é, são autenticamente dadores”.

O Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 225/2018 já mencionado, sufraga o seguinte: “(este) Tribunal tem

entendido que o direito à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, abrange, não

apenas o direito ao nome, mas também o direito à historicidade pessoal, enquanto direito ao conhecimento da

identidade dos progenitores, que poderá fundamentar, por exemplo, um direito à investigação da paternidade

ou da maternidade, por forma que todos os indivíduos tenham a possibilidade de estabelecer o seu próprio

vínculo de filiação”.

Conclui aduzindo que “nestes termos, é de concluir, à luz das concepções correntes acerca da importância

do conhecimento das próprias origens, enquanto elemento fundamental da construção da identidade, que a

opção seguida pelo legislador no artigo 15.º, n.os 1 e 4, da LPMA de estabelecer como regra, ainda que não

absoluta, o anonimato dos dadores, no caso da procriação heteróloga, e, bem assim, o anonimato das

gestantes de substituição – mas, no caso destas, como regra absoluta –, merece censura constitucional.

Efectivamente, mal se compreende, hoje, que o regime regra permaneça o do anonimato, que constitui uma

afectação indubitavelmente gravosa dos direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade,

consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da CRP. Combinando as exigências emanadas do núcleo essencial destes

direitos com o padrão imposto pelo princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da

Constituição, e repetidamente mobilizado e explicado por este Tribunal, afigura-se desnecessária tal opção,

mesmo no que respeita à salvaguarda de outros direitos fundamentais ou valores constitucionalmente

protegidos, que sempre poderão ser tutelados de maneira adequada, através de um regime jurídico que

consagre a regra inversa: a possibilidade do anonimato dos dadores e da gestante de substituição apenas – e

só –quando haja razões ponderosas para tal, a avaliar casuisticamente.”

Na sequência da tomada de posição do Tribunal Constitucional acima vertida, o Conselho Nacional de

Procriação Medicamente Assistida (CNPMA) manifestou enorme preocupação, mormente no que se refere à

problemática do anonimato, questionando:

– qual o destino a dar aos embriões criopreservados produzidos com recurso a gâmetas de dadores

anónimos;

– qual o destino a dar aos embriões criopreservados para os quais foi prestado consentimento para doação

anónima a outros beneficiários;

– qual o destino a dar aos gâmetas criopreservados doados em regime de anonimato;