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8 | I Série - Número: 086 | 29 de Maio de 2009

Mas mais coisas mudaram também: o nível de habilitação das pessoas е о acesso á informação, proporcionado pelas novas tecnologias, alterando as regras tradicionais da assimetria dos saberes na relação médico/doente.
Toda esta conjugação implicou uma necessária evolução de um conceito de medicina paternalista — em que o monopólio da informação e da decisão cabiam ao médico — para um conceito de medicina de respeito e responsabilidade, uma relação nova entre médico e doente que começou por ser sentida como necessária nas próprias organizações médicas internacionais.
O Código de Nuremberga, de 1947, precede mesmo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que data de 1948, como sabemos, mas a mais conhecida destas explanações internacionais é, porventura, a Declaração de Helsínquia, de 1964. Nesta se fixa o princípio do consentimento informado, à época apenas aplicado à investigação médica.
Mas a litigância proporcionada pela prestação de cuidados de saúde cada vez mais invasivos, acrescentando-lhe riscos, sustentou o aprofundamento dos direitos dos doentes que, a partir dos anos 70, conhece maior expressão e dá origem a textos legais próprios em muitos países do mundo.
O consentimento informado, tal como é hoje reconhecido, assume uma dimensão ética. Como diz Paul Ricoeur, «entra-se verdadeiramente na ética quando, à afirmação por si da liberdade, se acrescenta a vontade de que a liberdade do outro seja».
Mas ele situa-se também no âmago do aprofundamento da democracia e nos seus conceitos integradores de igualdade e liberdade.
Pois se todos os seres humanos têm a mesma dignidade social, independentemente da sua ascendência, do seu sexo, da sua origem, da sua religião, das suas convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual (na versão actual do artigo 13.º da nossa Constituição), a «relação de subordinação» característica do exercício paternalista da Medicina deixou de ser aceitável à luz do que, hoje, civilizacionalmente aceitamos.
Como dizia João XXIII, citado por Feytor Pinto em colóquio promovido pelo Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, já em 1992, «a relação humana é radical, total, plena, permanente, uma relação que tem a verdade como fundamento, a justiça como regra, a liberdade como dinâmica e a harmonia relacional como clima normal de toda a acção humana».
Assim também a relação médico/doente como relação que deve assentar na confiança, no respeito, na abertura e na responsabilidade.
A densificação da relação assim concebida pressupõe, pois, que se ultrapasse a barreira da assimetria do conhecimento.
Ela é uma realidade na maioria das situações e, por isso, o conteúdo e os termos da informação têm de ser ajustados às capacidades de entendimento e às necessidades de cada doente em concreto. Só assim ele poderá ficar habilitado a tomar a decisão que lhe respeita. Por isso, o projecto de lei é detalhado não só no que respeita ao conteúdo como à forma de transmissão da informação.
Mas o direito a saber pressupõe, também, o direito a não saber ou o direito a não ser informado. Aqui, as únicas excepções que relevam são: a da supremacia de direitos colectivos sobre direitos individuais, ou seja, perigo de saúde para terceiros ou para a saúde pública; ou o risco para a vida ou grave dano para a saúde do doente que a comunicação da informação pudesse causar — neste caso, sob avaliação do médico no exercício do «privilégio terapêutico».
Também se reafirma, neste projecto, a titularidade do direito à informação para efeitos de consentimento, na linha do que este Parlamento já tinha definido na Lei n.º 12/2005, relativa à informação de saúde e informação genética pessoal.
Ou seja, o doente é o único titular dessa informação, o que tem como consequência que os seus familiares ou outras pessoas só podem ter acesso à mesma se o doente o consentir, expressa ou tacitamente.
Da conjugação do artigo 1.º com o artigo 8.º do projecto o consentimento prévio passa a ser obrigatório para qualquer intervenção na área de saúde, quer nas relações jurídicas de Direito Privado quer nas de Direito Público, o que significa que, nos estabelecimentos ou nas prestações de saúde públicas, sociais ou privadas, o ónus da prova compete ao estabelecimento ou ao profissional de saúde.
Se não fosse esta última a solução, cairíamos na prova de facto negativo, a chamada «prova diabólica» que retiraria eficácia a todo o processo.

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