25 DE MARÇO DE 1999

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entre os princípios da igualdade e da proporcionalidade. Socorramo-nos mais uma vez da lição de Jorge Miranda. Segundo este professor de Direito Constitucional, a igualdade tem que ver com a distribuição de direitos e deveres, de vantagens e de encargos, de benefícios e de custos inerentes à pertença à mesma comunidade ou à vivência da mesma situação. A proporcionalidade é um dos critérios que lhe presidem ou uma das suas situações imprescindíveis; é uma medida de valor a partir da qual se procede a uma ponderação.

A regra da proporcionalidade, segundo Jorge Miranda, manifesta-se, na nossa Constituição, nos momentos mais sensíveis dos direitos fundamentais (cf. artigos 18.°, n.°2, 2." parte, 19.°, n.os4 e 8, 30.°, n.°5, 270.° e 272.°, n.°2).

Na análise do princípio da proporcionalidade deverão ter-se presentes três subprincípios: de necessidade, de adequação e de racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu.

Ainda de acordo com o ensinamento de Jorge Miranda, a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância quê imponha intervenção ou decisão; equivale a exigibilidade desta intervenção ou decisão.

A adequação significa que a providência se mosua adequada ao objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma e não outro; envolve, pois, correspondência de meios e de fins.

A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa medida; que a providência não fica aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos.

Em suma, conclui Jorge Miranda, o juízo de proporcionalidade é um juízo jurídico, ancorado na correcta interpretação e aplicação das normas e na adesão aos valores que lhes subjazem.

Obviamente, o terceiro subprinc/pio — o da racionalidade — vem a ser o que mais de perto se prende com o princípio da igualdade (op. cit., pp. 216 e segs.).

Assim, os incentivos estabelecidos por lei não podem uaduzir-se em discriminação quer em relação aos cidadãos em geral, quer em relação aos militares do quadro permanente. E a sua medida deverá ser a estritamente necessária para satisfazer às exigências da defesa nacional, em tempo de paz.

Para além de respeitarem o princípio da proporcionalidade, os incentivos não podem colidir com as disposições constitucionais que, por sua vez, dispõem expressamente sobre matérias abrangidas por aqueles incentivos. É o caso da alínea c) do n.° 1 do artigo 43.° da proposta de lei, bem como o seu n.° 2, que parecem conUariar o disposto no n.° 1 do artigo 76.° da Constituição sobre o acesso ao ensino superior. Mais flagrante ainda é a inconstitucionalidade das alíneas e) e f) da proposta de lei que, transformando os conUatados em agentes da Adminisuação Pública e concedendo-lhes preferência nos concursos externos, violam frontalmente o n.° 2 do artigo 47." da Constituição. Nos termos deste preceito constitucional, «todos os cidadãos têm direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso».

Mais cautelosa, em termos de constitucionalidade, parece ser a solução preconizada pelo PSD no seu projecto. Com efeito, a alínea g) do n.° 3 do artigo 25.° inclui, no sistema de incentivos, a «concessão do direito de preferência aos cidadãos que concluírem o serviço efectivo, em igualdade de circunstâncias, nos concursos externos de

ingresso em todos os serviços e organismos da Administração Pública, central, local e autónoma, incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou fundos públicos, e nos quadros de pessoal das Forças Armadas e das forças de segurança, bem como do direito de candidatura, naqueles serviços ou organismos, a concursos internos de ingresso e a concursos internos gerais de acesso, desde que, neste caso, estejam preenchidos os requisitos de identidade de carreiras e de tempo de serviço».

Certamente, por esquecimento, o Governo, no n.° 3 do artigo 38.° e no artigo 49.° da proposta, deixa de fora os funcionários dos serviços públicos e dos da administração autónoma e local. A não constarem efectivamente da previsão dos referidos preceitos, estaríamos perante mais uma violação do princípio da igualdade.

3.5 — O direito à identidade pessoal e os ficheiros de dados pessoais.

No n.° 1 do artigo 26.° da Constituição reconhece-se o direito à identidade pessoal e o n.° 2 do artigo 35.° determina que a lei definirá o conceito de dados pessoais, bem como as condições aplicáveis ao seu tratamento autorizado, conexão,transmissão e utilização, e garante a sua protecção, designadamente através de entidade administrativa independente.

A proposta de lei, no n.° 1 do seu artigo 48.°, prevê que ó recrutamento militar se baseie no tratamento e interconexão de informação inserida em ficheiros de dados pessoais. E o n.° 2 do mesmo artigo impõe às entidades públicas, designadamente os Ministérios da Justiça e da Administração Interna, que disponham de informação tratada por meios automáticos considerada pertinente, o dever de a disponibilizarem para fins de recrutamento militar. O projecto do PSD, embora com algumas cautelas, aponta no mesmo sentido (cf. art.° 35.° do projecto). Com a amplitude com que se prevê, poderá o dever de prestar informação abranger os ficheiros do SIS, os registos policiais e até os registos hospitalares...

Trata-se de matéria externamente melindrosa, que colide com direitos fundamentais. A solução que vier a ser preconizada não pode deixar de ter em conta o preceituado na Constituição e o que se dispõe na Lei n.° 67/98, de 26 de Outubro, sobre protecção de dados pessoais.

3.6 — Outras questões relevantes.

3.6.1 —Para permitir uma maior certeza e um mais fácil acesso aos órgãos de aplicação do direito, o prazo de interposição de recursos deveria ser uniforme em relação a todas as situações em que se consagra o direito de recorrer.

3.6.2 — A solução preconizada pelos dois projectos de diploma quanto às consequências jurídicas de não cumprimento dos deveres militares não é coincidente. Enquanto o Governo, na proposta, lhe auibui natureza contra-ordenacional, o PSD, no projecto, atribui-lhe carácter penal. Qual a solução mais consentânea com a Constituição, uma vez que estão em causa direitos e deveres fundamentais? Qual a solução que melhor se compagina com a natureza estruturante da defesa nacional e do dever de defesa da Pátria?

3.6.3 — Uma das críticas mais frequentes à proposta de lei do Governo é o facto de ela não regular suficientemente o modo de obtenção dos recursos humanos necessários ao cumprimento das missões das Forças Armadas. E o aspecto mais grave seria não prever um recenseamento para fins militares.

Não é por acaso que, ao invés, o projecto de feí apresentado por deputados do PSD dedica a esta matéria dis-