4079 | II Série A - Número 100 | 05 de Junho de 2003

Para além de ser pacífico que as colheitas devem respeitar os princípios da "inviolabilidade" e "indisponibilidade" do corpo humano, importa não perder de vista que o artigo 26.º, n.º 3, da Constituição consigna que a lei deve garantir a "dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica". Na linha deste pensamento, as partes signatárias da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina [Aberta à assinatura dos Estados-membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de Abril de 1997, e ratificada por Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º 1/2001 (in Diário da República I Série A, de 3 de Janeiro de 2001)] comprometeram-se a proteger o seu humano "na sua dignidade e na sua identidade" e a garantir "a toda a pessoa, sem discriminação, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face às aplicações da biologia e da medicina" (artigo 1.º). Como refere João Zenha Martins [O Genoma Humano e a Contratação Laboral, Celta Editora, Oeiras, 2002, pág. 53], a consagração constitucional da reserva da intimidade da vida privada, no sentido de preservação do património genético e de impossibilidade da sua devassa, vale sem lei e contra lei. Trata-se, por isso, de um direito, ao contrário de outros direitos (que carecem de intervenção legislativa densificadora que torne a sua aplicação efectiva) que goza de uma normatividade qualificada, de uma operatividade imediata".
Uma particularidade extremamente relevante - e da qual se têm de tirar consequências em relação aos aspectos do tratamento da informação - teias a ver com o facto de os dados registados assumirem uma natureza "colectiva" ou, mesmo, "universal" [Paula Lobato Faria, Données Génétiques Informatisées - Un nouveau défi à la protection du droit à la confidentialité des données personnelles de santé, Bordeaux, 1996, pág.181]: "se a informação genética tem, a priori, um carácter individual na medida em que define a originalidade e a identidade de cada ser humano, ele tem também, paralelamente, um carácter "colectivo" ou "universal", na medida em que faz parte de um património genético comum à humanidade, porque constitui sempre um elemento de pesquisa epidemiológica, e "familiar", considerando de um lado as similitudes do genoma na mesma família (ascendentes e parentes) e, por outro, a sua transmissão hereditária (descendência)".
Estas especificidades têm reflexos jurídicos decisivos em sede de protecção da confidencialidade e da protecção da privacidade e não podem ser negligenciados em sede de tratamento de dados laborais, razão pela qual se deve questionar em que medida é relevante o conhecimento, por uma entidade empregadora, de dados pessoais sobre as características do genoma de uma família.
A Assembleia da República, ciente da temática do genoma humano e da necessidade de defesa e salvaguarda da informação genética pessoal defendeu, em Junho de 2001, que deveria ser feito um amplo debate no seio da comunidade científica, o qual deveria ser alargado ao maior número de cidadãos possível. Em duas resoluções, publicadas no Diário da República (I Série, de 12 de Julho de 2001, pág. 4239 e 4240), alinhou os princípios fundamentais que deveriam ser consagrados para defesa e salvaguarda da dignidade pessoal e da identidade genética do ser humano.
Da Resolução n.º 47/2001, aprovada no Parlamento em 12 de Junho de 2001, salientaremos os seguintes princípios colocados à reflexão da comunidade:

a) Proibição de todas as formas de discriminação contra uma pessoa em virtude do seu património genético [ponto 2, alínea b)];
b) Proibição de testes preditivos de doenças genéticas ou que permitam quer a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença quer a detecção de uma predisposição ou de uma susceptibilidade genética a uma doença, salvo para fins médicos ou de investigação médica e sem prejuízo de um aconselhamento genético apropriado [ponto 2, alínea f)];
c) Proibição de utilização de qualquer informação genética por parte de quaisquer entidades públicas, privadas ou do sector social para efeitos de selecção adversa no que respeita ao exercício do direito ao trabalho, do direito de acesso a prestações sociais e do direito de celebração de contrato de seguro [ponto 2, alínea g)];

A Resolução n.º 48/2001 recomendou ao Governo a adopção de princípios em relação à defesa e salvaguarda da informação genética e pessoal. De entre as diversas recomendações evidenciamos as seguintes:

I. Garantia de confidencialidade, de direito à informação total e do respeito pela vida privada no que toca a informações obtidas pelos testes genéticos individuais (II);
II. A proibição expressa do requerimento ou feitura de quaisquer testes genéticos conto condição ou quesito para admissão, contratação ou concessão de benefícios por parte de todas as entidades empregadoras públicas ou privadas, das instituições de ensino, das Forças Armadas e outras a considerar (V);
III. A proibição de todas as entidades empregadoras públicas ou privadas de uso de informação genética pessoal com qualquer fim não expressamente consentido pelo próprio detentor e, designadamente, para discriminar, limitar, segregar ou classificar os seus trabalhadores (VI).

A Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, já referida, começa por consagrar a proibição de discriminação contra uma pessoa em função do seu património genético (artigo 11.º). O artigo 12.º proíbe a realização de "testes preditivos de doenças genéticas ou que permitam quer a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença quer a detecção de uma predisposição ou de uma susceptibilidade genética a uma doença, salvo para fins médicos ou de investigação científica e sem prejuízo de um aconselhamento genético apropriado".
4 - Na relação de trabalho a obtenção de informação genética pode ser equacionada em dois tipos de situações: no momento da contratação de pessoal e no decurso da relação de trabalho. O legislador manteve-se fiel a estes dois momentos, estabelecendo um princípio geral de direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho (artigo 22.º, n.º 2) e consignando - no artigo 23.º - disposições expressas em relação aos trabalhadores (não aplicável, portanto,