4082 | II Série A - Número 100 | 05 de Junho de 2003

um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional".
Este preceito é demasiado vago e permissivo, podendo dar origem a abusos por parte das entidades empregadoras e colocar em causa a autonomia e os direitos de personalidade do trabalhador. Ao não ser estabelecida qualquer possibilidade de controlo da decisão da entidade empregadora - v.g. com enquadramento da apreciação dos requisitos de proporcionalidade no âmbito dos serviços de medicina do trabalho ou mediante intervenção de uma "entidade independente" - corre-se o risco de o trabalhador ser submetido a um mecanismo coercivo de realização de exames genéticos por, simplesmente, se considerarem "justificáveis" e "determinantes" para o exercício da actividade profissional [Ao ser invertido, de forma simplista, o ónus da prova para o trabalhador que se considera discriminado (cf. o n.º 3 do artigo 23.º) fica o trabalhador, no caso em apreço, impossibilitado de comprovar a discriminação, tanto mais que dificilmente consegue saber se outros trabalhadores realizaram exames e de que tipo, sendo-lhe impossível aceder aos respectivos resultados].
O Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se, sobre os cuidados a observar em relação aos exames no âmbito dos serviços de medicina do trabalho. Depois de reconhecer que é inquestionável a realização de alguns exames no contexto laboral, salienta que se impõe que a obrigatoriedade desta sujeição se não deve revelar, "pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discricionária ou arbitrária" [Acórdão de 25 de Setembro de 2002, in DR II Série de 25 de Outubro de 2002, pág. 17789. No mesmo sentido, Paulo Mota Pinto - A Protecção da Vida Privada e a Constituição, in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Vol. LXXVI, pág. 183 - quando refere que o recurso a testes de saúde dos trabalhadores deve ser limitado "aos casos em que sejam necessários para protecção de interesses de segurança de terceiros (assim, por exemplo, testes de estabilidade emocional de um piloto de avião) ou do próprio trabalhador, ou de outro interesse público relevante, e apenas se se mostrarem realmente adequados aos objectivos prosseguidos"], lembrando que o médico deve "ater-se ao estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções correspondentes à respectiva categoria profissional".
Por isso, entendemos que o preceito deveria ser compatibilizado com o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina - que aponta para a realização de testes genéticos com "fins médicos" - prevalecendo o interesse da saúde do trabalhador e de terceiros sobre "interesses empresariais" ligados às condições de "exercício da actividade profissional". Por outro lado, a decisão relativa à necessidade de submissão aos exames genéticos, só admissível para situações muito excepcionais e devidamente fundamentadas, deve ser tomada no âmbito dos serviços de medicina do trabalho, após aconselhamento genético do trabalhador e numa base de voluntariado, com salvaguarda de que o resultado dos exames não deverá ser comunicado, em nenhum caso, à entidade empregadora [Veja-se o que foi dito supra em relação à parte final do artigo 19.º, n.º 3. Lembra-se, por outro lado, que o projecto de lei n.º 28/IX delimitava a realização de exames à condição de "não ser posta em causa a situação laboral" do trabalhador e advogava, ao mesmo tempo, a entrega dos resultados ao próprio (cf. artigo 13.º, n.º 3)].
Em face do exposto, a CNPD apresenta as seguintes conclusões:

Conclusões

1 - Os pedidos de parecer com carácter de urgência devem assumir carácter excepcional, sob pena de serem desvirtuados os objectivos subjacentes às disposições do artigo 22.º, n.º 2, e 23.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 67/98. A audição posterior à aprovação dos diplomas pressupõe, necessariamente, uma ponderação do conteúdo do parecer e, tal como se espera, uma nova aprovação da lei pelo órgão de soberania competente. É o que se espera venha a acontecer.
2 - Porque estamos no domínio de direitos fundamentais, as várias formas de tratamento têm que ser compatibilizadas com os vários direitos das partes. Este entendimento resulta, desde logo, do disposto no artigo 18.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa que impõe a aplicação dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, consignando-se que são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. O artigo 18.º, n.º 2, da Constituição assume particular relevância pois as restrições aos direitos, liberdades e garantias têm que resultar, necessariamente, da lei e as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".
3 - O Código do Trabalho, com exclusão dos aspectos relativos ao tratamento de dados relativos a candidatos a emprego (artigos 17.º, 19.º e 22.º), fica muito longe do que seria desejável e possível, dando um contributo muito tímido, manifestamente insuficiente, em relação à regulação da utilização das novas tecnologias no posto de trabalho. Poderia ter estabelecido, pelo menos, critérios gerais sobre utilização de novas tecnologias (v.g. Internet, dados biométricos).
4 - O artigo 17.º, n.º 2, para além de admitir, numa formulação bastante genérica, excepções à não vinculação do trabalhador a fornecer informações sobre o seu estado de saúde - quando verificadas "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - deixa essa decisão "nas mãos" da entidade empregadora, sem que haja qualquer referência a uma "intervenção médica" ou enquadramento do pedido no âmbito dos serviços de higiene e saúde no trabalho. Impõe-se que seja feita uma clarificação no sentido de que a solicitação "por escrito" e "a respectiva fundamentação" sejam subscritas por médico e que, tal como acontece com o n.º 3 do artigo 19.º, ao empregador só seja revelada a aptidão ou inaptidão para o cargo.
5 - Caso não seja feita esta precisão, entendemos que as disposições do artigo 17.º, n.os 1 e 2, do Código contrariam os artigos 26.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa por a limitação da intimidade da vida privada dos trabalhadores se revelar excessiva, não adequada, desproporcionada e desnecessária, traduzindo-se numa efectiva aniquilação de um direito fundamental sem se atender aos princípios da "mútua compressão" que deve nortear a harmonização de direitos fundamentais. Entendemos, por outro lado, que deveria ser eliminada qualquer possibilidade, no artigo 19.º, n.º 3, in fine, de a entidade empregadora ter acesso a dados relativos a testes ou exames