5 DE JUNHO DE 2013

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(iii) – pela inconstitucionalidade consequente do artigo 1.º do Decreto n.º 136/XII.

Lisboa, 28 de maio de 2013. – Maria de Fátima Mata-Mouros – José Cunha Barbosa – Catarina Sarmento

e Castro – Maria José Rangel de Mesquita – Fernando Vaz Ventura – Carlos Fernandes Cadilha – Ana Maria

Guerra Martins – Maria Lúcia Amaral (com declaração) – João Cura Mariano (vencido pelas razões que

constam da declaração de voto apresentada pelo Conselheiro Vítor Gomes) – Vítor Gomes (vencido, nos

termos da declaração anexa) – Pedro Machete (com declaração quanto à primeira alínea e vencido quanto à

segunda alínea) – Maria João Antunes (vencida quanto à segunda alínea da decisão, pelas razões constantes

da declaração de voto do Conselheiro Vítor Gomes) – Joaquim de Sousa Ribeiro (vencido, quanto à segunda

alínea da Decisão, no essencial pelas razões constantes da declaração de voto do Conselheiro Vítor Gomes).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Subscrevi a decisão maioritária do Tribunal quanto às duas questões que lhe foram colocadas.

Contudo, quanto à questão relativa à constitucionalidade do regime de delegação de competências (do

Estado nos entes autárquicos), previsto pelo decreto da Assembleia, devo fazer a seguinte precisão.

A meu ver, o n.º 2 do artigo 111.º da CRP não se limita a consagrar uma reserva de lei formal. O que aí

está em causa não é apenas a necessidade de fazer anteceder a atuação administrativa de prévia habilitação,

a conceder pelo “legislador democraticamente legitimado”. O que está em causa é também a necessidade da

existência de lei em sentido material, ou seja, de prescrição geral e abstrata, não necessariamente constante

de ato da função legislativa.

Como se diz no Acórdão, a reserva de lei contida no n.º 2 do artigo 111.º radica no princípio segundo o qual

os órgãos do poder não dispõem das competências que lhes são atribuídas. Porque assim é, nos casos em

que a atribuição de competências seja feita através de lei, cabe também à lei autorizar a sua delegação. No

Decreto da Assembleia essa autorização existe: permite-se que, por via de contrato interadministrativo, o

Estado delegue competências suas nos órgãos dos entes autárquicos. Sucede, porém, que os contratos

interadministrativos não deixam de ser atos de vontade, praticados ad hoc, de forma singular e especial. A lei

que os habilite como atos de delegação de competências não pode portanto deixar de conter critérios

materiais, gerais e abstratos, que regulem e vinculem em cada caso a decisão de contratar, ou de remeter

para regulamento administrativo a definição de tais critérios.

Com efeito – e é aqui que me separo da posição maioritária – creio que a definição dos critérios

vinculativos dos atos de delegação não tem necessariamente que constar do ato da função legislativa que é a

lei formal habilitante. A meu ver, poderá perfeitamente constar de regulamento administrativo. Ponto é, porém,

que a lei habilitante da delegação, caso não queira (por razões, por exemplo, de especialidades de matérias)

fixar ela própria tais critérios, remeta a fixação para regulamento administrativo, que assim surgirá como a lei

em sentido material (isto é, a disciplina geral e abstrata) em cujos termos se poderá vir a operar a delegação.

O regime fixado no Decreto da Assembleia não contém a definição, no sentido que acabei de expor, de

critérios materiais vinculativos dos atos de delegação de poderes. Dizer-se, como se diz no artigo 104.º do

Decreto, que “a negociação, celebração, execução e cessação dos contratos” obedece aos princípios da

igualdade, da não discriminação, da estabilidade, da prossecução de interesse público é, a meu ver,

manifestamente insuficiente: a referência a estes princípios nada acrescenta, uma vez que, por força da

Constituição, a Administração pública sempre estaria vinculada à sua observância, qualquer que fosse a

concreta atividade que desenvolvesse. Mas a verdade é que, para além da redundante referência a princípios

que já decorrem da Constituição, o Decreto não fixa critérios materiais que enquadrem, de forma vinculante, a

decisão de delegação: o que é que se delega a quem; em que domínios; com que ordem de prioridades. Do

mesmo modo, não remete para regulamento tal fixação (não habilita nenhum regulamento a fazê-lo). Assim

sendo, a exigência de reserva de lei em sentido material, que a meu ver o artigo 111.º, n.º 2 da CRP consagra

– exigência essa que faz com que, nestes domínios, não surjam como instrumentos bastantes de garantia de

imparcialidade da Administração o dever de fundamentação dos atos, ou a autovinculação da administração a

práticas anteriores, ou o registo dos contratos –, não se encontra cumprida.