0091 | II Série B - Número 017 | 07 de Fevereiro de 2004

peticionantes, preferível à da autoridade patriarcal também adoptada por alguns países.
Já a substituição da expressão "direito de visita" está relacionada com a proposta seguinte, pelo que valem as considerações que a esse respeito se formulam.

b) A inscrição como padrão ou norma de "o exercício conjunto da responsabilidade parental" ficando a guarda única para todas as situações em que a manifesta incapacidade de um dos progenitores e/ou o superior interesse da criança o exija
b.1) Deve, em primeiro lugar, destacar-se a evolução do Direito de Família determinada pela reforma de 1977.
Na verdade, com o advento do 25 de Abril houve que alterar disposições como, entre muitas outras, as dos artigos 1881.º e 1882.º.
É que, se é certo que o artigo 1879.º estabelecia que a ambos os pais competia a guarda e regência dos filhos menores não emancipados, aqueles artigos distinguiam as funções e as competências do pai e da mãe.
Atribuindo exclusivamente ao pai, como chefe de família, funções como as de orientar a sua instrução e educação, as de autorizar o filho a exercer a profissão, arte ou ofício e a viver sobre si, como as de administrar os seus bens, como a de o defender e representar.
Enquanto a mãe, tinha o especial dever de velar pela sua integridade física e moral. Podendo ser ouvida (apenas) e participar em tudo o que dissesse respeito aos interesses do filho; e só podia desempenhar as mesmas funções do marido quanto ao filho e aos seus bens, sempre que aquele se encontrasse em lugar remoto ou não sabido, ou sempre que estivesse impossibilitado de exercer as funções por qualquer outro motivo.
Esses eram os tempos que podemos denominar da lei do pai em que se reservava às mulheres, unicamente, os cuidados com os filhos na área do governo doméstico.
Que para pouco mais se considerava a mulher capaz.
Sendo tanta a desconfiança, que o segundo marido da mãe viúva, quando esta fosse administradora dos bens do filho, era responsável solidariamente com ela pelos prejuízos resultantes da má gerência.
É aos tempos em que à mãe era especialmente reservado o dever de velar pela integridade física e moral dos filhos, (e também a séculos anteriores) que podemos ir buscar a explicação para o facto de, na grande maioria dos casos, ser ainda às mães que os tribunais atribuem (quantas vezes com o acordo dos pais) o poder paternal, ou, para utilizar a expressão dos peticionantes, a responsabilidade parental.
De resto, corresponde também a esse espírito o princípio 6.º da Declaração dos Direitos da Criança Adoptada pela Assembleia das Nações Unidas de 20 de Novembro de 1959 segundo o qual: "A criança precisa de amor e compreensão para o pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade. Na medida do possível, deverá crescer com os cuidados e sob a responsabilidade dos seus pais e, em qualquer caso, num ambiente de afecto e segurança moral e material; salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas têm o dever de cuidar especialmente das crianças sem família e das que careçam de meios de subsistência. Para a manutenção dos filhos de famílias numerosas é conveniente a atribuição de subsídios estatais ou outra assistência".

A paridade quanto ao exercício da responsabilidade parental, em consequência da luta das mulheres pela igualdade, está hoje consagrada no Código Civil, quanto aos progenitores unidos pelo casamento.
Mas vejamos, mais em pormenor, o que dispõe actualmente o Código Civil, na parte em que os subscritores peticionam alterações.

1) Nos casos de pais casados, quando houver divórcio, separação judicial de pessoas e bens, separação de facto, ou quando o casamento for declarado nulo ou anulado.
O n.º 2 do artigo 1906.º do Código Civil, na redacção dada pela Lei n.º 84/95, de 31 de Agosto, já consagrava a possibilidade do exercício em comum do poder paternal, desde que os pais nisso acordassem.
No entanto, estabelecia como regra - vide o seu n.º 1 - que o poder paternal fosse exercido pelo progenitor a quem o filho fosse confiado.
A Lei n.º 59/99, de 30 de Junho, passou a consagrar o exercício em comum do poder paternal, nos mesmos termos do seu exercício na constância do casamento, desde que obtido o acordo dos pais. Isto logo no n.º 1 do artigo.
Remetendo para o n.º 2, o exercício do poder paternal apenas por um dos progenitores, na falta de acordo para a chamada guarda conjunta, devendo o tribunal fundamentar a decisão.
Assim, quer através da graduação em primeiro lugar da guarda conjunta quer através da reforçada exigência de fundamentação da decisão quando o poder paternal fosse atribuído apenas a um dos progenitores, reconheceu o legislador que, em princípio, o superior interesse do menor beneficiaria com o exercício em comum do poder paternal. Sujeitou, no entanto, tal solução ao acordo dos pais.
Assim, pode dizer-se que na lei portuguesa se encontra estabelecida uma presunção a favor da guarda conjunta desde que haja acordo dos pais.
O que acontece noutras legislações estrangeiras, algumas das quais adiante se citam. [vide ainda a lei do Estado da Califórnia, através da qual se inseriram no Código da Família vários artigos entre os quais o seguinte (Secção 3080- "Há uma presunção, afectando o ónus da prova, de que a custódia conjunta de uma criança, segundo a Secção 3011, é a que melhor respeita o superior interesse da criança, quando os pais tiverem acordado na mesma..." Esta citação parece interessante já que um elogio rasgado a esta lei surge por parte da Federação dos Movimentos da Condição Paterna (França) cujo site pode ser visitado em http://www.fmcp.org.]

2) Nos casos de pais separados não unidos pelo casamento.
O artigo 1911.º estabelece dois regimes.
Nos casos de pais que convivam maritalmente, o exercício do poder paternal pertence a ambos quando declararem perante o funcionário do registo civil ser essa a sua vontade.
Se não houver convivência marital, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho, presumindo-se - presunção ilidível - que é a mãe que tem a guarda do filho.
Em qualquer dos casos tem aplicação o regime previsto no artigo 1906.º do Código Civil.
Tendo o legislador consagrado a preferência pelo regime de guarda conjunta (que segundo outras legislações se chama de presunção) e apresentando-se, apesar disso, a petição, só pode concluir-se que os peticionantes pretendem que se estabeleça o exercício em comum do poder paternal ainda que não haja acordo dos pais.