2134 II SÉRIE - NÚMERO 71-RC

possível antes da revisão de 1982, é claro depois desta, como revelam os trabalhos preparatórios e o contexto histórico da revisão, que se trata de crimes dolosos com gravidade equiparável à dos crimes anteriormente punidos com pena maior. A analogia não só é possível, como antes de 1982, mas necessária depois do desaparecimento das penas maiores. A gravidade do crime é equiparável quando:

1.° Se trata do mesmo tipo de crime anteriormente punido com pena maior, seja qual for a medida legal da pena em vigor; ou quando

2.° Se trate de um crime punido com pena equiparável à pena de prisão maior de 2 a 8 anos ou a pena mais grave. Será, por exemplo, equiparável à pena de 2 a 8 anos de prisão maior a da prisão de 1 a 10 anos, mas já não a de 6 meses a 3 anos de prisão. Esta última conclusão torna-se óbvia se ponderarmos que em 1976 havia penas de prisão (correccional) de 3 anos: assim o limite máximo de prisão na agravação extraordinária era de 3 anos (artigo 93.°, n.° 2, do Código de 1886) e o artigo 59.° do Código da Estrada previa a prisão de 1 a 3 anos para homicídio negligente com culpa grave em acidente de viação. A Lei n.° 41/85 terá, pois, de considerar-se inconstitucional.

E concluía:

1 - A garantia constitucional da limitação da prisão preventiva fora de flagrante delito aos casos de crime doloso combinado com pena maior deve considerar-se respeitada apenas quando:

1.° Se trate do mesmo tipo de crime punido com pena maior antes da entrada em vigor da Constituição de 1976; ou quando

2.° Se trate de um crime punido com pena equiparável, isto é, da gravidade comparável à da pena de dois a oito anos de prisão ou superior.

2 - A Lei n.° 41/85 é inconstitucional.

Como quer que seja, a verdade é que se a equiparação feita pela Lei n.° 41/85, podia merecer críticas de alargamento indébito dos casos em que pode ter lugar a restrição da liberdade que a prisão preventiva representa, a solução aprovada pelo novo Código de Processo Penal (fixação, unicamente, de limite máximo superior a três anos) é nessa óptica, seguramente mais criticável. Comentando o artigo 202.°-A do então projecto de Código pôde o Dr. Rodrigues Maximiano, por exemplo, sublinhar durante as jornadas de processo penal promovidas pelo SMMP:

É conhecida a jurisprudência do Tribunal Constitucional nesta matéria (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 70/85, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.° 126, de 1 de Junho de 1985).

Na sequência desta jurisprudência, independentemente do seu acerto, surge a Lei n.° 41/85, de 14 de Agosto, considerando pena maior a que tenha como limite mínimo seis meses e limite máximo superior a três anos de prisão.

Ora, o artigo 202.°, alínea a), do projecto desrespeita aquele conceito de pena maior, contentando-se com o limite máximo superior a três anos descurando o limite mínimo.

Consagrou-se o artigo 1.° da proposta de lei n.° 117/III.

Daqui decorre que uma infracção punível com a medida legal de quarenta dias a quatro anos é susceptível de prisão preventiva, face ao regime do projecto, não sendo punível com pena maior de acordo com a citada Lei n.° 41/85 (cf., por exemplo, uma situação subsumível ao artigo 206.° ou ao artigo 207.°, em conjugação com o artigo 208.° do Código Penal).

O sentido da proposta agora apresentada torna-se, a esta luz, inteiramente claro: constitucionaliza-se, para além de qualquer dúvida, o Código de Processo Penal vigente. Dadas, porém, as dosimetrias (demasiadas vezes absurdas) do Código Penal, que em breve será revisto, acontece que há um significativo número de casos em que crimes que não admitiriam prisão preventiva fora de flagrante, passam constitucionalmente a admiti-la (desde logo todos os que tenham à partida mínimo inferior a seis meses e os que por virtude de atenuação especial os outros mecanismos possam ter também esse limite inferior). Pode assim aumentar na prática dos nossos tribunais o número de casos em que pessoas condenadas a menos de seis meses acabem, à altura da condenação, por já ter cumprido mais do que isso preventivamente quando em bom rigor nunca deveriam ter sido presas. O mínimo de seis meses visa acautelar, além do mais, a possibilidade de evitar que sejam presos preventivamente cidadãos que nos termos da lei podem beneficiar na sentença de suspensão de execução, substituição de prisão por multa e outras medidas úteis (sobretudo quando se trate de delinquentes primários que confessaram e se dispõem a reparar danos).

Claro que se a revisão do Código Penal corrigir os mínimos hoje previstos em certos crimes graves, alguns dos inconvenientes que citei cessam (pense-se no que significa punir um crime com prisão de um mês a dez anos!). Mas se, pelo contrário, a revisão baixar os mínimos ou os suprimir? Nesse caso alarga-se a possibilidade de prisão fora de flagrante...

Salvaguardada a ideia de que não haja alargamento arbitrário da possibilidade de prisão preventiva, salvaguardada, portanto, a baia ao legislador ordinário no sentido exacto de que não haja uma involução neste ponto, o que seria grave em termos de liberdade e de um ordenamento processual penal saudável na óptica dos direitos dos cidadãos, aderimos a que se encontre a solução nesta revisão, coisa que suponho possível, alargando ainda o debate sobre esta matéria, o que será desejável. Vamos ter ocasião de trocar ainda impressões, seguramente, com os elementos representantes, designadamente da Associação Sindical dos Magistrados Judiciais Portugueses, do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, da própria Ordem dos Advogados. Poderemos ainda ponderar, a tempo do debate em Plenário, todas as implicações, pelo que reservo, em última análise, o sentido de voto.