2391 | II Série A - Número 058 | 16 de Janeiro de 2003

Além disso, tornam-se expressamente aplicáveis às práticas não abrangidas pelo direito comunitário os regulamentos comunitários de isenção por categoria. Consagra-se assim formalmente aquilo que, até agora, tem sido uma mera prática decisória do Conselho da Concorrência no sentido da aplicabilidade indirecta desses regulamentos, a título de elemento de inspiração para a apreciação individual de comportamentos de concertação. Como no direito comunitário, prevê-se a possibilidade de esse benefício ser retirado a certas práticas que produzam efeitos incompatíveis com as condições de isenção.
Quanto ao regime dos abusos de posição dominante, abandonam-se, por despiciendas, as presunções constantes do n.º 2 do actual artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93. Com efeito, por um lado, tais presunções são meramente indicativas, e, por isso, inúteis, e por outro, induzem em erro: uma posição de 30% num mercado oligopolístico em que três operadores de poder económico equivalente se entregam mutuamente a uma concorrência agressiva não é uma posição dominante individual e o simples facto de as três empresas ocuparem cerca de 90% do mercado não é sinónimo de posição dominante colectiva. Em contrapartida, uma posição de 20% pode corresponder ao domínio do mercado se os restantes 80% estiverem disseminados por um vasto grupo de pequenas empresas com posições individuais de 3% ou 4% no mercado.
Tudo isto está suficientemente esclarecido na jurisprudência comunitária, da qual resulta que a quota de mercado ocupada por uma ou mais empresas, sendo embora um importante indicador de dominância, está longe de ser o único, devendo, pelo contrário, ter-se em conta uma multiplicidade de factores.
A escolha dos limiares de dominância presumida com base na quota de mercado é, de resto, largamente aleatória e a sua aplicação fica sempre dependente de uma operação extremamente delicada que é a determinação do mercado relevante.
Diga-se, aliás, que, para além do direito comunitário, também as legislações de concorrência dos Estados-membros se abstêm, em geral, de estabelecer presunções ou de consagrar limiares de dominância. De facto, além de Portugal, apenas a Alemanha seguiu essa orientação.
Deixa-se assim à nova Autoridade da Concorrência a tarefa de ir definindo, na sua prática decisória ou regulamentar, os critérios da posição dominante, com apoio na vasta jurisprudência dos tribunais comunitários.
Refira-se ainda, neste contexto, que a alínea b) do n.º 3 artigo 6.º da presente proposta de lei, inspirando-se na lei alemã, consagra a proibição de abuso no acesso a infra-estruturas de carácter essencial (essential facilities).
Enfim, altera-se significativamente, no artigo 7.º desta proposta de lei, o regime da figura do abuso de dependência económica, prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 371/93.
Entende-se, com efeito, que, a manter-se na legislação portuguesa da concorrência a referência a uma tal figura (desconhecida na maior parte das legislações comunitárias), se impõe a modificação dos seus pressupostos, de modo a que possa actuar apenas se e na medida em que seja susceptível de afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência.
Além disso, indica-se (ainda que a título exemplificativo) que tipos de comportamentos podem ser considerados abusivos e esclarece-se o que se entende por falta de "alternativa equivalente".
4 - O regime do controlo prévio das operações de concentração conhece igualmente algumas modificações significativas.
Em primeiro lugar, torna-se mais lógica a ordem do articulado e aperfeiçoam-se tecnicamente certos preceitos (por exemplo, quanto à noção de concentração e ao cálculo da quota de mercado e do volume de negócios das empresas envolvidas).
Em segundo lugar, alarga-se, como já foi dito, o regime geral do controlo das concentrações aos sectores financeiro e segurador.
Em terceiro lugar, inclui-se (à semelhança da lei espanhola), entre as condições de que depende a obrigatoriedade de notificação, uma condição suplementar ligada ao volume de negócios das empresas participantes. O objectivo é o de evitar que tenham de ser notificadas operações de concentração em que uma das empresas realiza, em Portugal, um volume de negócios insignificante ou não está sequer presente no mercado português (como sucede frequentemente quando a aquisição de uma empresa em Portugal tem lugar por arrastamento de uma operação de carácter global, mas sem dimensão comunitária, levada a cabo por uma empresa presente em outros países).
Finalmente, em quarto lugar, harmoniza-se, em toda a medida do possível e justificável, o regime aplicável em Portugal com o regime comunitário. Assim sucede, em particular, quanto ao período limite em que deve ter lugar a notificação obrigatória, quanto ao controlo das empresas comuns, quanto ao regime de suspensão das operações durante o período de apreciação e quanto aos critérios de apreciação das operações de concentração.
Sublinha-se, muito em especial, este último aspecto. Desde logo, notar-se-á a alteração da epígrafe relativamente ao artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93 (Proibição de concentração). Com efeito, ela é desajustada do seu objectivo e do que deve ser o conteúdo do preceito em função desse objectivo.
Na realidade, não se trata aqui, pura e simplesmente, de proibir operações de concentração de empresas (as operações de concentração não devem ser proibidas por princípio), mas de definir as condições em que estas devem ser apreciadas e os principais factores a ter em conta para sua autorização ou proibição.
Segue-se, por isso, com as necessárias adaptações, o esquema de redacção do artigo 2.º do Regulamento (CEE) n.º 4064/89, que se afigura muito mais apropriado a tais objectivos. O que se pretende é que a autoridade de controlo proceda a um balanço concorrencial complexo, com base no qual decidirá se a operação deve ser autorizada ou proibida, em função dos seus efeitos previsíveis sobre a estrutura da concorrência.
Os factores de apreciação a ter em conta são enunciados a título exemplificativo, mas de modo bastante extensivo. São os critérios correntemente utilizados para apreciação das operações de concentração, no plano comunitário como nos planos nacionais.
Em contrapartida, mantém-se o critério material de aprovação ou proibição das operações de concentração estabelecido no Decreto-Lei n.º 371/93 (com a formulação mais rigorosa do artigo 2.º, n.º 2, do Regulamento (CEE) n.º 4064/89), baseado na criação ou no reforço de uma posição dominante susceptível de causar entraves significativos à concorrência efectiva.
É certo que a Comissão Europeia encarou, no seu Livro Verde de 11 de Dezembro de 2001, a hipótese de alinhar o