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II SÉRIE-A — NÚMERO 13

no sistema constitucional um 'provedor plurifuncional', 'provedor médico', 'provedor militar', 'provedor de ensino', etc.

Constitucionalmente, a competência do provedor não tem de se limitar a apreciar queixas contra a actuação do poder. Nada impede que lhe seja conferida a faculdade de assinalar deficiências de legislação, emitindo' recomendações para a sua interpretação, alteração ou revogação, ou sugestões para a elaboração da nova legislação (Lei n.° 9/91, artigo 20.°)».

2.9 — Assinale-se que esta especial dimensão de provedor das Forças Armadas que o estatuto constitucional incorpora, e que a Lei n.° 9/91 explicita, não constitui uma solução originária de ordenamento português, ainda que se deva relevar entre nós o seu carácter de integração unitária, mas tem uma já larga tradição em países como a Suécia, a República Federal da Alemanha e a Noruega.

Sobre o articulado da proposta de lei n.» 89/VI

3.1 — Antes de nos debruçarmos sobre alguns dos artigos da proposta de lei n.° 89/VI, respeitante «ao regime de queixa ao provedor em matéria de defesa nacional e das Forças Armadas», importa desde balizar a sua natureza de órgão de garantia dos direitos fundamentais e, ainda, de garantia da Constituição.

E no que se refere aos militares importa reter que a Constituição admite que "a generalidade dos direitos fundamentais reconhecidos ao «comum» dos cidadãos possam sofrer restrições, nos termos das regras dos n.08 2 e 3 do artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa.

Mas para que haja uma previsão expressa da restrição, esta tem de justificar-se na salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, deverá limitar-se proporcionadamente, e sem excesso, à necessidade de salvaguarda daquele objectivo, deverá ter carácter genérico, sem efeito retroactivo, e não pode pôr em causa o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Ora as restrições ao exercício de direitos fundamentais dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo tem de ter enquadramento constitucional. «Assim a lei pode estabelecer restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e a capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, na estrita medida das exigências das suas funções próprias» (artigo 270.° da Constituição da República Portuguesa).

Ao indicar de forma taxativa os direitos dos militares que podem ser restringidos conclui-se, de modo preciso, que a petição individual correspondentemente ao direito de queixa ao provedor de Justiça não está de nenhum lado compreendida nessas restrições.

3.2 — Ao referir no artigo 1.° da proposta de lei n.° 89/ VI «o direito de todos os cidadãos de apresentação de queixa ao provedor de Justiça por acções ou omissões dos poderes públicos», no que aliás retoma o disposto na Constituição, a proposta endossa-a depois, naturalmente, aos responsáveis das Forças Armadas, mas dá ênfase a acções de que tenha resultado «nomeadamente, violação dos seus direitos, liberdades e garantias ou prejuízo que os afecte».

Ora, importa reter, ao invés, que o direito de queixa é constitucionalmente exercido pelos cidadãos individual ou colectivamente, independentemente da violação de direitos que os afectem, e de qualquer especial exigência de legitimi-

dade ou da existência de qualquer processo hierárquico ou contencioso, também por iniciativa do provedor independentemente de qualquer queixa directa.

Este enquadramento, ainda que explicativo, é redutor do exercício do direito de queixa ao provedor de Justiça.

3.3.1 —«Sendo queixosos os militares ou os agentes militarizados das Forças Armadas, a queixa referida no artigo anterior só pode ser apresentada ao provedor de justiça uma vez esgotadas as vias hierárquicas estabelecidas na lei» (n.° 1 do artigo 2." da proposta de lei n.° 89/VI).

A proposta de lei retoma, assim, idêntico preceito da lei da Defesa Nacional e das Forças Armadas, Lei n.° 29/82, a respeito da qual se discutia da sua conformidade constitucional.

Mário Raposo (in «As Forças Armadas num Estado de direito: o caso português»), em 25 de Maio de 1991, dizia sobre o suporte Constitucional deste dispositivo: «Trata-se de uma questão duvidosa, se entendido for que a exigência de estarem esgotadas as vias hierárquicas estabelecidas na lei traduz uma verdadeira restrição.»

Poderá aduzir-se no sentido afirmativo que a actividade do provedor de Justiça é na expressa intencionalidade constitucional, «independentemente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituição e nas leis (artigo 23.°, n.° 2), não devendo ficar condicionada à prévia interposição de qualquer recurso hierárquico [...] E, se é compreensível que o direito de queixa não deva recair em matéria operacional ou classificada, tudo leva a supor que a exigência de se encontrarem esgotadas as vias hierárquicas pode afectar o seu conteúdo essencial, a sua raison d'etre, o seu sentido útil, a finalidade em que se objectiva. Pois, na verdade, o carácter informal da actividade do provedor tem como decorrência e justificação o poder de constituir uma interpretação expedita, não sujeitas às concebidas demoras das demais formas dos direitos fundamentais».

A regulamentação agora proposta com este articulado quanto a nós colide com o núcleo essencial dos poderes do provedor de Justiça pondo em causa a informalidade intrínseca da sua acção cuja natureza se desprende das lógicas de legitimidade, jurisdicionalidade, ou quaisquer requisitos processuais.

A dependência ainda que temporária do provedor de Justiça dos meios hierárquicos é uma limitação no tempo e no âmbito dos poderes do provedor em colisão com o texto constitucional.

Aliás, a acção tempestiva do provedor que é a de apreciar as queixas dos cidadãos, dirigindo aos órgãos competentes recomendações para prevenir e reparar injustiças (n.° 1 do artigo 23.° da Constituição da República Portuguesa) desdobra-se quer na defesa da legalidade quer nas sugestões de comportamentos que estão, necessariamente, à margem de apreciação estrita dessa legalidade. E são, pela sua natureza, anteriores ou posteriores a essa apreciação.

3.3.2 — Deixamos em aberto todo o formalismo sobre o esgotamento das vias hierárquicas a que o artigo 29.° alude, o qual deixa em claro a possibilidade de «percorrer todos e cada um dos escalões hierárquicos, até ao topo da hierarquia militar», e ainda a exigência intercalar de queixa ao Chefe do Estado-Maior do Exército, como câmara de recurso prévia à intervenção do provedor de Justiça, o que manifestamente constitui um entrave objectivo ao exercício do direito de queixa.

3.4 — Em nosso entender também a matéria operacional ou classificada sobre o que pode versar a queixa exige clari-