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Quinta-feira, 20 de Março de 2003 II Série-A - Número 79

IX LEGISLATURA 1.ª SESSÃO LEGISLATIVA (2001-2003)

SUPLEMENTO

S U M Á R I O

Proposta de lei n.º 44/IX (Autoriza o Governo a legislar sobre certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno, transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000):
- Relatório, conclusões e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.

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PROPOSTA DE LEI N.º 44/IX
(AUTORIZA O GOVERNO A LEGISLAR SOBRE CERTOS ASPECTOS LEGAIS DOS SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO, EM ESPECIAL DO COMÉRCIO ELECTRÓNICO, NO MERCADO INTERNO, TRANSPONDO PARA A ORDEM JURÍDICA NACIONAL A DIRECTIVA 2000/31/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, DE 8 DE JUNHO DE 2000)

Relatório, conclusões e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias

Relatório

1 - Nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 197.º da Constituição, o Governo apresentou à Assembleia da República a proposta de lei n.º 44/IX, solicitando autorização para legislar sobre certos aspectos dos serviços da sociedade de informação, efectuando a transposição da Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000.
Em Conferência dos Representantes dos Grupos Parlamentares foi estabelecido consenso, na sequência de uma sugestão do PS, no sentido de afastar o regime geral que levaria ao seu debate em Plenário sem trabalho preparatório em comissão especializada. Na sequência, S. Ex.ª o Presidente da Assembleia da República determinou, por despacho de 26 de Fevereiro de 2003, que a proposta de lei baixasse à 1.ª Comissão, fixando o debate em Plenário para o dia 19 de Março. A Comissão nomeou relator e, sob proposta deste, deliberou realizar audições e consultas, que foram registadas e transmitidas pelo Canal Parlamento, juntando-se o respectivo teor em DVD aos autos do processo legislativo, com vista a oportuna publicação electrónica no sítio da Assembleia da República na Internet.
2 - Trata-se de dar expressão na ordem interna a um dos instrumentos essenciais para dinamizar a utilização das redes electrónicas na União Europeia, eliminando barreiras à contratação à distância e fomentando serviços, aplicações e conteúdos da sociedade de informação, por forma a diminuir as discrepâncias e atrasos ainda existentes em matéria de economia digital.
2.1 - Culminando um vasto conjunto de iniciativas e diligências dos órgãos da União, iniciados na década de 90, a Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, faz hoje parte da panóplia de medidas estruturantes constantes do Plano de Acção eEurope 2005, elaborado na sequência do eEurope 2002, aprovado pelo Conselho Europeu da Feira, em Junho de 2000. Trata-se de dar concretização à chamada "estratégia de Lisboa", que visa tornar a União Europeia, até 2010, na economia do conhecimento mais competitiva e dinâmica, com melhoria no emprego e na coesão social.
Foram para tal programadas acções tendentes a estimular o desenvolvimento de serviços públicos em linha e negócios electrónicos; e, por outro lado, foi desencadeada a resolução das questões de que depende a disponibilidade generalizada de acesso em banda larga a preços competitivos e a segurança das info-estruturas europeias.
As metas a atingir são exigentes e ambiciosas. Em 2005 a Europa deve ter disponíveis serviços públicos electrónicos de qualidade elevada, uma administração pública capaz de tirar partido do novo ambiente digital, serviços de ensino e de saúde em linha e um ambiente favorável ao florescimento de negócios electrónicos.
O eEurope 2005 - cujas metas foram assumidas pela lei das Grandes Opções do Plano para 2003- previu, para tal efeito, diversas ferramentas distintas mas articuladas, com destaque para as medidas políticas tendentes a rever e adaptar a legislação a nível nacional e europeu, com vista a assegurar a eliminação de obstáculos à criação de novos serviços, reforçar a concorrência e a interoperabilidade e melhorar o acesso a uma diversidade de redes. A legislação sobre comércio electrónico é uma das áreas em que se considerou que a tomada de medidas políticas tem valor acrescentado para impulsionar a mudança necessária (a par e com o mesmo destaque de outras metas essenciais - ligação das administrações públicas, escolas e cuidados de saúde em banda larga; serviços públicos interactivos, acessíveis para todos e oferecidos em múltiplas plataformas; oferta de serviços de saúde em linha; eliminação dos obstáculos à implantação de redes de banda larga; criação de uma task force para a cibersegurança), criando um "ambiente dinâmico para os negócios electrónicos".
Procurando acertar o passo em relação à dinâmica de expansão das redes electrónicas registada a partir do início da década de 90, a Comissão elaborou uma comunicação relativa ao comércio electrónico - Uma iniciativa europeia para o comércio electrónico, COM (1997) 157 final, de 16 de Abril de 1997 - e pôs em marcha o processo de definição e concretização de uma política global neste domínio, com várias componentes:
- Rápida adopção de uma série de directivas enquadradoras do mercado interno dos serviços da sociedade de informação. O novo enquadramento decorre de três instrumentos essenciais: (1) Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa ao comércio electrónico, JO L 178, de 17 de Julho de 2000; (2) Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro legal comunitário para as assinaturas electrónicas, JO L 13, de 19 de Janeiro de 2000; (3) Directiva 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação, JO L 167, de 22 de Junho de 2001.
- Iniciativas não legislativas destinadas a promover a auto-regulação, nomeadamente no domínio da "e-confiança" e da resolução em linha de litígios - Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância, JO L 144, de 4 de Junho de 1997 (foi assim criada uma rede alternativa de resolução de litígios - Rede EEJ, de que Portugal faz parte -, centrada na composição de conflitos transfronteiriços entre consumidores e empresas em toda a União Europeia.
- Lançamento da iniciativa "Entrar na era digital" para promover o uso das redes electrónicas pelas pequenas e médias empresas;
- Adaptação do regime fiscal do comércio electrónico através da adopção duma directiva relativa à facturação electrónica - Directiva 2001/115/CE, do Conselho, de 20 de Dezembro de 2001, JO L 15, de 17 de Janeiro de 2002 -, bem como de uma directiva e um regulamento relativos ao IVA nos fornecimentos por via electrónica (Regulamento (CE) n.º 792/2002, do Conselho, de 7 de Maio de 2002, JO L 128, de 15 de Maio de 2002, e Directiva 2002/38/CE, do Conselho, de 7 de Maio de 2002, JO L 128, de 15 de Maio de 2002).
Estão também em curso - e relevam para a percepção exacta do contexto em que se insere a directiva ora em apreço - vários processos de discussão pública impulsionados pela Comissão, com êxito desigual e graus diversos de articulação com os Estados-membros:
- Debate sobre o futuro da política de protecção dos consumidores, em que assume destaque a reflexão sobre as medidas a adoptar para eliminar as distinções de tratamento jurídico entre os mundos em linha e fora de linha - Livro Verde sobre a defesa do consumidor, COM(2001) 531 final;
- Discussão das questões de competitividade da Europa (cifra documento de trabalho dos serviços da Comissão: European competitiveness report 2001, SEC(2001) 1705) e da economia (cifra comunicação da Comissão O impacto da e-economia nas empresas europeias: análise económica e implicações políticas - COM(2001) 711 final, de 29 de Novembro de 2001).
Entre as acções propostas pelo Plano de Acção eEurope 2005, foi julgada prioritária a identificação e eliminação dos factores legais que impedem as empresas de utilizar plenamente os instrumentos electrónicos para desenvolver a sua actividade, tanto nas relações com outras empresas e com o Estado, como na interacção com clientes. O plano de acção fixa duas outras metas especialmente relevantes: aumentar a interoperabilidade e a segurança das transacções. Assim, "no final de 2003, o sector privado deverá ter desenvolvido, com o apoio da Comissão e dos Estados-membros, soluções interoperáveis de negócios electrónicos para transacções, segurança, assinaturas, aquisições e pagamentos (...) por forma a facilitar o surgimento de serviços que proporcionem negócios electrónicos e comércio móvel transfronteiriço, seguros, fáceis e sem descontinuidades". Para dar resposta às questões de segurança, no final de 2003, "a Comissão, juntamente com o sector privado, as organizações de consumidores e os Estados-membros, examinará a possibilidade de criar um sistema europeu de resolução de litígios em linha".Por outro lado, "para facilitar as transacções electrónicas transfronteiriças para as PME, a Comissão reforçará o apoio ao estabelecimento de sistemas de informação em linha sobre questões jurídicas" e "estudará com os interessados os requisitos das marcas de confiança, com vista a uma recomendação sobre a confiança dos consumidores no comércio electrónico".
2.2 - Em Portugal a estratégia de remoção de obstáculos jurídicos à mudança digital começou a ser desenhada e encetada no processo de elaboração do Livro Verde para a Sociedade de Informação (1996), tendo levado à aprovação pelo Conselho de Ministros do plano de acção denominado "Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico" (Resolução n.º 94/99, de 25 de Agosto - e, entre outras medidas, cifra, também, a Resolução 60/98, de 16 de Abril, sobre o valor dos documentos transmitidos por via electrónica, nas relações entre particulares e no diálogo entre o Estado e os cidadãos, na sequência da qual veio a ser aprovado pelo Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto -, cuja aplicação foi encetada. Foram definidas oito áreas de intervenção, para cada uma delas se apontando as principais medidas a lançar, com recurso, quando apropriado, a instrumentos legislativos: Área 1 - Promover, Divulgar e Informar; Área 2 - Criar Um Quadro Regulamentar Favorável ao Desenvolvimento do Comércio Electrónico; Área 3 - Definir Uma Política Para A Segurança Das Transacções Electrónicas; Área 4 - Promover Um Ambiente Comercial Favorável; Área 5 - Aplicar na Administração Pública os Princípios Enunciados para a Iniciativa do Comércio Electrónico; Área 6 - Criar um Programa de Desenvolvimento do Comércio Electrónico nas PME; Área 7 - Educar para a Economia Digital e para o Comércio Electrónico no Contexto da Globalização dos Mercados; e Área 8- Cooperar com os Parceiros Internacionais para a Implementação do Comércio Electrónico Global.
No tocante à criação do ambiente favorável ao florescimento do comércio electrónico em Portugal, as medidas

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previstas corresponderam a um diagnóstico e orientação largamente consensuais na sociedade e no sistema político, em apreciável sintonia com programas de acção adoptados por países empenhados em objectivos similares:
- "Proceder à elaboração e publicação de um diploma legal que estabeleça o reconhecimento jurídico da factura electrónica;
- Proceder ao enquadramento jurídico da assinatura electrónica e dos prestadores de serviços de certificação;
-- Reconhecer o valor probatório dos documentos em formato electrónico;
- Transpor para a legislação nacional as directivas da União Europeia de protecção dos consumidores na Sociedade de Informação, nomeadamente a directiva 97/7/CE, de 20 de Maio, relativa aos contratos à distância e defesa do consumidor, assim como da directiva, em preparação, relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiam ou consistam num acesso condicional;
- Transpor para a legislação nacional a directiva da União Europeia 96/9/CE, de 11 de Março, sobre a protecção de bases de dados e direitos conexos de propriedade intelectual;
- Incorporar no ordenamento jurídico português todas as medidas que constam da Iniciativa Europeia do Comércio Electrónico COM (97) 157, de 15 de Abril;
- Ratificar e adaptar ao direito interno os instrumentos de direito internacional, em particular dos tratados OMPI. Aderir formalmente aos tratados da OMPI sobre o Direito de Autor (TODA) e sobre as Execuções, Interpretações e os Fonogramas (TOIEP);
- Promover a revisão do regulamento de nomes dos domínios portugueses na Internet;
- Participar através da cooperação internacional na definição das regras de tributação do comércio electrónico, subordinada ao princípio de tratamento não discriminatório deste em relação a outras formas de comércio".
Num outro domínio fundamental, a segurança das transacções, assinalou-se na INCE:
"No contexto do comércio electrónico, a segurança das transacções desempenha um papel determinante. Para a atingir há que definir uma política de segurança que se centre nos seguintes eixos: garantia de privacidade dos agentes envolvidos, integridade das transacções efectuadas, possibilidade de assinatura digital das transacções e, ainda, a existência de meios que assegurem a sua não repudiação.
A tecnologia da encriptação é fundamental para permitir a implementação dos requisitos acima enunciados. Neste sentido, o papel do Estado deve orientar-se para garantir uma total liberdade de escolha das soluções criptográficas julgadas necessárias pelos agentes económicos, seguindo as directivas internacionais relevantes, designadamente as da OCDE.
[...] Acontece que com o uso adequado das actuais tecnologias de cifragem é possível atingir níveis de confidencialidade, integridade e autenticação muito maiores do que com os métodos tradicionais usando papel ou microfilme. Como estas características não são do conhecimento do público e dos agentes económicos é importante lançar campanhas de divulgação dos significativos contributos que as tecnologias de segurança trazem para as transacções electrónicas".
Concluía-se pela necessidade de "definir a política nacional de criptografia mediante a elaboração de um regime que liberalize o uso da criptografia e regule os aspectos relativos à sua utilização nas vertentes importantes para o comércio electrónico". Não tendo sido feita a revisão global e coerente do quadro legal aplicável à criptografia e respectivo uso nas comunicações, não foram criados obstáculos à livre expansão do uso de programas de cifragem de comunicações. A revisão constitucional de 1997 reforçou a tutela constitucional da privacidade das comunicações, entendidas no sentido amplo e abrangente. A norma do artigo 34.º da CRP refere-se agora a todas as tecnologias (velhas e novas) e aos meios necessários para que o seu uso seja protegido contra formas de devassa ilegítimas.
Em muitos pontos foi dada concretização às medidas enunciadas, a que acresceram as tornadas necessárias pela conclusão, entretanto verificada, do processo legislativo europeu de que resultou a Directiva 2000/31/CE - começou também a ser quebrada a situação de inexistência de publicações de autores nacionais sobre temas da sociedade de informação, salientando-se publicações como os Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação(parte I), Coimbra, 2001; Leis do Comércio Electrónico. Notas e Comentários, Coimbra, 2001; O Comércio Electrónico. Estudos Jurídico-Electrónicos, Coimbra, 2001; Comércio Electrónico na Sociedade de Informação: da Segurança Técnica à Confiança Jurídica, Coimbra, 1999. A APDI - Associação Portuguesa de Direito Intelectual - desenvolveu também profícua actividade de estudo de questões relevantes do direito da sociedade de informação.
Subsistem, contudo, lacunas. Por outro lado, a nível parlamentar, importa encontrar as formas de dinamizar a apreciação e tratamento das questões que em momento apropriado poderão carecer de enquadramento legislativo. Afigura-se especialmente urgente o acompanhamento precoce da elaboração de directivas, regulamentos e decisões-quadro, em diálogo estreito com os representantes dos sectores em causa e as instituições universitárias.
Frustraram-se, manifestamente, as expectativas iniciais de rápida transposição das directivas europeias que definem o novo quadro jurídico aplicável ao comércio electrónico.
É, aliás, patente o generalizado atraso nos processos de transposição, tanto em Estados-membros onde se registou estabilidade governativa (com excepções positivas: Luxemburgo, Alemanha, Áustria e Irlanda), como naqueles em que ocorreram mudanças de ciclo político (vg. França, Portugal, Itália) - em Janeiro de 2002, num quadro de limitação do XIV Governo constitucional a poderes de mera gestão, a Associação do Comércio Electrónico de Portugal assinalou as implicações do atraso criticando ainda a fraca utilização da ferramentas de "e-business" no Estado, num momento de contenção nas despesas. "Se os concursos públicos fossem feitos pela via electrónica na Administração Pública central e local seria possível ter economias de centenas de milhões de contos anuais", declarou a ACEP, através do seu Presidente, Prof. Valadares Tavares, que considerou dever ser motivo de grande preocupação o facto de, apesar de existir legislação, continuar a não estar em funcionamento eficaz em Portugal a factura electrónica e o regime das assinaturas electrónicas. As observações feitas nesse contexto histórico continuam a revestir plena actualidade à presente data.
Também quanto às recomendações foi atingido um grau de execução muito distinto, em geral modesto, nos vários pontos do espaço europeu.
Diploma comunitário Situação Fontes de referência
Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2000 relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno ("Directiva sobre o comércio electrónico") A Posição Comum do Conselho foi aprovada na reunião do Conselho do Mercado Interno de 28.02.2000.O PE aceitou o texto em segunda leitura, sem emendas, no dia 4.05. 2000.
Prazo de transposição: 17.01.2002. JO L178 de 17.07.2000, 0001 - 0016

Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação O PE aprovou a versão inicial com emendas em 10.02.99.
A Comissão apresentou uma proposta revista [ COM (1999) 0250 ] a 21.05.1999.
Foi impossível atingir consenso nas reuniões do Conselho do Mercado Interno de 7.12.1999 e 16.03.2000 dada a polémica sobre as excepções à protecção e o regime dos dispositivos anticópia. O acordo só em Junho veio a ser atingido, no termo da Presidência portuguesa (http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/
guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/00/601/0/RAPID≶=EN).
A Posição Comum atingida ulteriormente pelo Conselho foi submetida ao PE, em segunda leitura.
Para transpor até 22.12.2002 JO L 167 de 22.6.2001
Cfr. ainda a versão revista da Proposta COM (1999) 0250, de 21.05.1999, em .

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Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância
Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao marketing à distância de serviços financeiros, revendo as directivas 97/7/EC e 98/27/EC Aprovada a 20.05.1997.
Prazo de transposição: 4.06.2000.
PE aprovou, com alterações, proposta inicial a 5.05.1999..
A Comissão apresentou a nova versão da proposta a 23.07.1999,, rodeada de controvérsia.
Revelaram-se muitos difíceis as fases de definição de Posição Comum do Conselho, com impasses nas reuniões do Conselho dos Assuntos dos Consumidores de Novembro de 1999 e do Conselho do Mercado Interno do mesmo ano, que solicitou à Comissão um levantamento das disposições nacionais sobre o tema. JO L 144 de 4.6.97.
http://europa.eu.int/comm/consumers/index_pt.htm
Cfr. Texto revisto da proposta COM (1999) 0385, de 23.07.1999, disponível em
Comunicação da Comissão sobre n
'E-Comércio e tributação indirecta '
Proposta de Regulamento do PE e do Conselho alterando o Regulamento (CEE) 21/92, sobre cooperação administrative no domínio da tributação indirecta (IVA).
Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao regime de IVA aplicável a serviços prestados electronicamente A comunicação visou preparar e fundamentar a participação da União Europeia e seus Estados-membros na Conferência da OCDE sobre comércio electrónico realizada em Ottawa, em Outubro de 1998.
A directiva foi preparada e proposta antes do termo do ano 2000.
A proposta foi a apresentada a 7.06.2000, para ser remetida ao Conselho e tramitou com especial celeridade Texto disponível em
Texto disponível em:

Proposta de Regulamento sobre jurisdição e reconhecimento e execução de sentenças sobre matérias civis e comerciais. Visa substituir e actualizar a Convenção de Bruxelas de 1968 sobre o mesmo tema.
Inicialmente (na reunião de 4/5 de Dezembro de 1997), o Conselho desencadeou a revisão da própria Convenção de Bruxelas.
Com a entrada em vigor do Tratado de Amsterdão (11.05.999), a União Europeia adquiriu competência para disciplinar a matéria através de regulamento, tornando dispensável o lento processo de concretização de 15 ratificações pelos Estados-Membros.
Foi assim elaborada uma proposta de Regulamento, ao abrigo dos artigos 65 e 61(c) do Tratado, apresentada ao PE para consulta e ao Conselho para aprovação. Cfr. Versão electrónica COM (1999) 348 final, de 14.07.1999,
Revisão da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável a obrigações contratuais A Comissão pôs em marcha a revisão da Convenção de Roma de 1980 e o processo tendente à criação de um novo instrumento relativo aos conflitos de leis em matéria de obrigações não contratuais (Roma II)
Recomendação da Comissão 98/257/EC sobre princípios aplicáveis às entidades responsáveis pela resolução extrajudicial de conflitos de consumo
Resolução do Conselho sobre a criação de uma Rede Extrajudicial Europeia [Extra Judicial Network (EEJ-net) ] e seu efectivo lançamento A Recomendação foi aprovada a 30.03.1998.
A Resolução foi aprovada no Conselho de Assuntos dos Consumidores de 13.04.2000, durante a Presidência portuguesa e lançada em Lisboa no dia 5 de Maio. JO L115, de 17.04.1998, p. 31-34.
Cfr. Texto em

Em jeito de apreciação global pode afirmar-se com objectividade que, havendo hoje consciência acrescida e reforçada das características próprias da economia digital e múltiplos instrumentos normativos comunitários, subsistem elementos essenciais da situação a que essa galáxia normativa europeia (de que a Directiva 2000/31/CE faz parte) visa pôr cobro.
2.3 - No plano nacional, o ponto de situação pode ser feito nos termos seguintes:
2.3.1 - Assinatura electrónica:
O Conselho de Ministros aprovou já o novo diploma que altera parcialmente o Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto. Seguir-se-á a elaboração de um amplo conjunto de "normas técnicas" que conferirão ao ITIJ (Ministério da Justiça) o papel de entidade credenciadora das entidades de certificação. O respectivo anteprojecto preparado pelo ITIJ carece de notificação à Comissão Europeia nos termos decorrentes da Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho, transposta para o direito interno pelo Decreto-Lei n.º 58/2000, de 18 de Abril.
Da conclusão desse processo depende a operacionalização do sistema legalmente previsto, essencial para a massificação da sua utilização em transacções seguras entre particulares, empresas, bem como para o sucesso dos projectos de e-Gov.

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2.3.2 - Factura electrónica:
Dando concretização às medidas previstas no Livro Verde para a Sociedade de Informação em Portugal foi elaborada e publicada a legislação apropriada, importando, para lhe conferir operacionalidade, adoptar, no âmbito do Ministério das Finanças, estruturas e procedimentos apropriados.
Importa clarificar os termos da articulação destas regras com o quadro legal referente às assinaturas electrónicas que releva para a autenticação das facturas. Haverá que ter em conta ainda que a República Portuguesa tem de transpor (até 1 de Janeiro de 2004) a Directiva 2001/115/CE, sobre IVA e factura electrónica que implica correcções ao regime decorrente do diploma aprovado.
2.3.3 - Direitos de autor na sociedade de informação:
O processo de transposição da directiva do Parlamento Europeu e do Conselho 2001/29/CE, de 22 de Maio, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação encontra-se em curso.
O Gabinete de Direito de Autor do Ministério da Cultura colocou em linha (www.gda.pt), no decurso do mês de Dezembro de 2002, um anteprojecto de autorização legislativa, cujos trabalhos preparatórios foram requeridos pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias para encetar o mais rapidamente que se revele possível a respectiva discussão (complexa) com os interessados.
O processo legislativo envolve a alteração da lei da cópia privada, de cuja elaboração se ocupou a 1.ª Comissão, num longo e profundo debate, marcado pela superação de divergências interpartidárias, cujo alcance importará ter presente no actual contexto.
2.3.4 - Legislação sobre cibercrime:
Encontra-se em vigor a lei da criminalidade informática (Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto), bem como disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal resultantes de revisões impulsionadas na VII e VIII Legislaturas, regulando, entre outras matérias, a intercepção de comunicações electrónicas e o combate aos crimes de abuso sexual de menores, incluindo a disseminação (mas não a mera posse de materiais pornopedófilos).
A República Portuguesa já assinou a Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa (Budapeste, em 23 de Novembro de 2001), cujo processo de aprovação, para ratificação, urge submeter ao Parlamento. A Convenção implica uma reponderação do quadro legal aplicável, em articulação com as acções decorrentes da vertente de segurança do eEurope 2005. Neste ponto, o eEurope 2005 aperfeiçoa e dá novo impulso à estratégia global da União Europeia definida num conjunto de comunicações da Comissão: Comunicação sobre a segurança das redes [Segurança das redes e da informação: proposta de abordagem de uma política europeia, COM(2001) 298, de 6 de Junho de 2001]; Comunicação sobre cibercriminalidade [Criar uma sociedade de Informação mais segura reforçando a segurança das infra-estruturas de informação e lutando contra a cibercriminalidade, COM(2000) 890, de 22 de Janeiro de 2001], bem como na nova directiva relativa à protecção dos dados no contexto das comunicações electrónicas [Directiva 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações, JO L 24, de 30 de Janeiro de 1998, cuja transposição já foi desencadeada pelo projecto de lei n.º 128/IX, de Deputados do Partido Socialista]. A abordagem proposta pela Comissão foi aprovada e desenvolvida na resolução do Conselho de 28 de Janeiro de 2002 [http://register.consilium.eu.int/pdf/en/01/st15/15152en1.pdf] e na recente proposta da Comissão de decisão-quadro do Conselho relativa aos ataques contra os sistemas da informação [http://europa.eu.int/comm/dgs/justice_home/index_pt.htm, COM(2002) 173 final, de 19 de Abril de 2002]. Ao abrigo da Resolução de 28 Janeiro, foram já desencadeadas várias iniciativas, com especial relevo para duas: a recente criação de uma estrutura europeia para a cibersegurança; as medidas tendentes à criação de uma infra-estrutura europeia segura para os cartões inteligentes e respectivas aplicações.
As actividades comunitárias de investigação no domínio da segurança no âmbito do Sexto Programa-Quadro incluem entre as prioridades projectos de investigação sobre reforço da segurança das redes electrónicas de banda larga e novas arquitecturas das redes sem fios. A Comissão tem manifestado reiteradamente a intenção de apoiar a normalização com vista a uma maior utilização de normas abertas e de software de fonte aberta. Nos termos decorrentes do Plano de Acção eEurope 2005, as actividades de investigação vão igualmente ter em conta o "factor humano" na segurança (vg. normas básicas de segurança, convivialidade dos sistemas). Correctamente, esta estratégia não sofre de ilusão jurídica, apostando em aperfeiçoamentos legislativos, num quadro mais vasto que inclui medidas que incidem sobre uma gama muito ampla de factores de segurança (aquilo que na metalinguagem comunitária tem vindo a denominar-se "dimensão multipilares da segurança das redes e da informação"). Visa-se a boa articulação entre a União Europeia, os Estados-membros e o sector privado, por forma a instituir "um sistema europeu de alerta contra ataques informáticos, facilitar o debate horizontal multipilares e melhorar a cooperação transfronteiras". É neste quadro que se insere a previsão constante do Programa do XV Governo de um Plano Nacional de Segurança Digital (medida reenunciada na lei das Grandes Opções do Plano para 2003), cuja necessidade reúne vasto consenso e se reveste de manifesta urgência.
Encontra-se, por outro lado, em finalização a decisão-quadro europeia sobre combate aos crimes de abuso sexual de menores, que tem implicações nos domínios regulados pela Directiva 2000/31/CE, ora em apreciação parlamentar. Foi já desencadeada na Assembleia da República a revisão do quadro legal de combate à ciberpedofilia, no qual está em causa, com base em projectos de lei do PS e do CDS-PP o regime de conservação dos dados de tráfego e de localização detidos pelos operadores de comunicações, bem como as regras e procedimentos através dos quais os mesmos podem ser facultados às autoridades judiciárias, para efeitos de prova em processo-crime.
Afigura-se crucial que sejam devidamente articuladas as peças da estratégia legislativa nacional de combate ao crime no novo ambiente digital, por forma a assegurar a coerência e eficácia das intervenções legislativas e o seu enquadramento no esforço europeu em curso.
2.3.5 - O artigo150.º do Código de Processo Civil:
O novo regime tendente à desmaterialização das peças forenses decorrente da revisão do Código do Processo Civil levada a cabo na VIII Legislatura tem importância decisiva. Não tendo ocorrido a sua prevista entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2003, o adiamento para o próximo mês de Setembro implica a adopção de medidas preparatórias, cuja utilidade se estende naturalmente à celebração de contratos electrónicos nos termos decorrentes da Directiva 2000/31/CE e da legislação emanada ao abrigo do diploma resultante da proposta de lei n.º 44/IX. Trata-se, designadamente, de organizar a formação de advogados e demais profissionais da justiça sobre as regras e as boas práticas em matéria de assinatura electrónica, com vista a validar correctamente as peças processuais que passarão a circular via Internet entre os escritórios de advogados e entre estes e os tribunais.
A reforma digital dos tribunais é, ademais, condição basilar do seu apetrechamento para dirimir, à velocidade dos bits, conflitos emergentes das novas relações típicas da sociedade de informação.
2.3.6 - Aquisição electrónica de bens e serviços pela Administração Pública:
Foi anunciada pela Unidade de Missão Inovação e Conhecimento a realização em 2003 de seis experiências-piloto na Administração Central e local, com vista à mais generalizada adopção por organismos e serviços públicos, o que implica definição precisa da moldura legal a utilizar para tal efeito.
2.4 - No que especificamente diz respeito às questões reguladas na Directiva 2000/31/CE, o desenvolvimento dos serviços da sociedade de informação não deixou ainda de ser - em Portugal como na generalidade dos Estados-membros - entravado por elevado número de obstáculos legais ao bom funcionamento do mercado interno.
A divergência das legislações e a insegurança jurídica dos regimes nacionais aplicáveis a esses serviços continua a ser um dos factores que dificultam o exercício da liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços no vasto espaço da União.
É, pois, redobradamente urgente diminuir a insegurança jurídica quanto à extensão do controlo que cada Estado-membro pode exercer sobre serviços provenientes de outro Estado-membro - cifra Considerando 5 da Directiva 200/31/CE - e harmonizar as legislações nacionais, clarificando conceitos legais," na medida do necessário ao bom funcionamento do mercado interno", "sem quebra do princípio da subsidiariedade, tal como enunciado no artigo 5.º do Tratado" - cifra Considerando 6 da Directiva 200/31/CE.
É nesse contexto que a Assembleia da República é chamada a apreciar a proposta de lei n.º 44/IX.
3 - A Directiva 2000/31/CE: génese e conteúdo.
O processo de elaboração da Directiva 2000/31/CE foi caracterizado por uma histórica celeridade - Yves Poullet, Vers la confiance: Vues de Bruxelles: un droit européen de l'Internet ?", acessível elecetronicamente em http://droit-internet-2001.univ-paris1.fr/vf/page3_06-1html. O autor sublinha justamente a rapidez dos processos de aprovação dos instrumentos comunitários referentes à sociedade de informação e os curtíssimos prazos de transposição. No caso da Directiva 2000/31/CE, o processo foi concluído em 18 meses. A proposta foi apresentada em 18 de Novembro de 1998, o Parlamento Eeuropeu votou em primeira leitura a 6 de Maio de 1999, a proposta revista da Comissão foi apresentada a 1 de Setembro do mesmo ano e obteve acordo político no Conselho a 7 de Dezembro; atingiu-se uma posição comum a 28 de Fevereiro de 2000; o Parlamento Europeu prescindiu de propor emendas deliberadamente e concluiu a segunda leitura a 4 de Maio. A 8 de Junho a directiva pôde ser dada por aprovada pelo Parlamento Eeuropeu e pelo Conselho, sendo publicada no Jornal Oficial a 17 de Julho.
A directiva visou garantir que os princípios da livre circulação dos serviços e da liberdade de estabelecimento do mercado interno se aplicarão também aos serviços da sociedade de informação e que os prestadores de serviços poderão operar em toda a União Europeia, num espaço sem fronteiras jurídicas.
3.1 - A via escolhida não pretendeu regular todos os aspectos das relações jurídicas nem todas as manifestações do exercício de direitos através das novas redes electrónicas:

a) Teve-se em devida consideração que "a livre circulação dos serviços da sociedade de informação

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pode em muitos casos constituir um reflexo específico, no direito comunitário, de um princípio mais geral, designadamente o da liberdade de expressão, consagrado no n.º 1 do artigo 10.º da Convenção para a protecção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, ratificada por todos os Estados-membros. Por esta razão, as directivas que cobrem a prestação de serviços da sociedade da informação devem assegurar que essa actividade possa ser empreendida livremente, à luz daquele preceito, apenas se subordinando às restrições fixadas no n.º 2 daquele artigo e no n.º 1 do artigo 46.º do Tratado - cifra considerando 9, que conclui: "a presente directiva não tem por objectivo afectar as normas e princípios nacionais fundamentais respeitantes à liberdade de expressão";
b) Respeitou-se o princípio da proporcionalidade, pelo que as medidas previstas foram limitadas "ao mínimo estritamente necessário para alcançar o objectivo do correcto funcionamento do mercado interno", por forma a assegurar "um alto nível de protecção dos objectivos de interesse geral, em especial a protecção dos menores e da dignidade humana, a defesa do consumidor e a protecção da saúde pública";
c) A directiva tem natureza horizontal, definindo um quadro com implicações em múltiplos domínios no direito de cada Estado-membro (direito civil, direito das obrigações, protecção dos consumidores, saúde pública, exercício da advocacia, medicina e outras profissões regulamentadas, direito penal...). Ficaram, contudo, deliberadamente excluídas certas matérias, não sendo a directiva aplicável:
- Ao domínio tributário;
- Às questões respeitantes aos serviços da sociedade de informação abrangidas pelas Directivas 95/46/CE e 97/66/CE;
- Às questões relativas a acordos ou práticas regidas pela legislação sobre concorrência;
- A diversas actividades do âmbito dos serviços da sociedade de informação: actividades dos notários ou profissões equivalentes, na medida em que se encontrem directa e especificamente ligadas ao exercício de poderes públicos, representação de um cliente e a defesa dos seus interesses em tribunal; jogos de azar em que é feita uma aposta em dinheiro em jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas.
d) Quis-se preservar - e estender aos serviços da sociedade de informação - os níveis de protecção já impostos por anteriores instrumentos comunitários aplicáveis em matéria de saúde pública e defesa do consumidor, nomeadamente;
- A Directiva 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores;
- A Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância;
- A Directiva 84/450/CEE, do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à publicidade enganosa e comparativa;
- A Directiva 87/102/CEE, do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao crédito ao consumo;
- A Directiva 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários;
- A Directiva 90/314/CEE, do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados;
- A Directiva 98/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, relativa à defesa dos consumidores em matéria de indicações dos preços dos produtos oferecidos aos consumidores;
- A Directiva 92/59/CEE, do Conselho, de 29 de Junho de 1992, relativa à segurança geral dos produtos;
- A Directiva 94/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis;
- A Directiva 98/27/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa às acções inibitórias em matéria de protecção dos interesses dos consumidores;
- A Directiva 85/374/CEE, do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos;
- A Directiva 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e garantias conexas;
- A Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à comercialização à distância de serviços financeiros junto dos consumidores;
- A Directiva 92/28/CEE, do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano;
- A Directiva 98/43/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco (e demais directivas relativas à protecção da saúde pública, devendo ser tida por complementar dos requisitos de informação fixados nas directivas citadas, e em especial na Directiva 97/7/CE).
e) Afastou-se do âmbito da directiva, como já se referiu (cifra supra alínea c)), qualquer norma atinente à protecção de dados pessoais, entendendo-se que tal domínio deveria ser regido exclusivamente pela Directiva 95/46/CE,

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Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, e pela Directiva 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, plenamente aplicáveis aos serviços da sociedade de informação. Tal protecção deve ser tal, quis-se sublinhar, que não pode ser impedida "a utilização anónima de redes abertas, como, por exemplo, a Internet".
f) A directiva só prevê uma harmonização mínima das legislações nacionais, fixando, em muitos casos, meras obrigações de resultado, com liberdade de escolha de meios. A técnica normativa utilizada assenta em dois princípios fundamentais: (1) o reconhecimento mútuo das normas; (2) o controlo pelo país de origem (home country control), enunciados no artigo 3.º.
- Cada Estado-membro assegurará que os serviços da sociedade de informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-membro que se integrem no domínio coordenado;
- Os Estados-membros não podem, por razões que relevem do domínio coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade de informação provenientes de outro Estado-membro.
g) São formuladas, contudo, uma série de excepções:
- No quadro da definição do "domínio coordenado", a directiva estabelece que este não abrange as exigências respeitantes:
- Aos bens enquanto tais;
- À entrega de bens;
- Aos serviços não fornecidos por via electrónica (art. 2.º/h/ii);
- Em anexo, a directiva estabelece que "tal como refere o n.º 3 do artigo 3.º, os n.os 1 e 2 desse artigo não são aplicáveis:
- Aos direitos de autor, aos direitos conexos, aos direitos enunciados na Directiva 87/54/CEE e na Directiva 96/9/CE, bem como aos direitos de propriedade industrial;
- À emissão de moeda electrónica por instituições relativamente às quais os Estados-membros tenham aplicado uma das derrogações previstas no n.º 1 do artigo 8.º da Directiva 2000/46/CE;
- Ao n.º 2 do artigo 44.º da Directiva 85/611/CEE (obrigações dos organismos de investimento colectivo em valores mobiliários);
- Ao artigo 30.º e ao título IV da Directiva 92/49/CEE, ao título IV da Directiva 92/96/CEE, aos artigos 7.º e 8.º da Directiva 88/357/CEE e ao artigo 4.º da Directiva 90/619/CEE (actividades das empresas seguradoras, regidas por normas específicas);
- À liberdade de as partes escolherem a legislação aplicável ao seu contrato;
- Às obrigações contratuais relativas aos contratos celebrados pelos consumidores;
- À validade formal dos contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imóveis, sempre que esses contratos estejam sujeitos a requisitos de forma obrigatórios por força da lei do Estado-membro onde se situa o bem imóvel,
- À autorização de comunicações comerciais não solicitadas por correio electrónico".
Nestas matérias, o prestador de serviços não está obrigado necessariamente a aplicar a regulamentação do país de origem, mas pode invocar que a sua prestação é conforme ao quadro jurídico do país de origem para afastar a aplicação de regras do país onde é feita a prestação que representem entrave à livre circulação dos serviços.
g) Os Estados-membros só são autorizados a impor restrições aos serviços em linha fornecidos a partir de um outro Estado-membro (artigo 3.º, n.os 4 a 6) por razões de ordem pública, de protecção da saúde, de segurança pública e de defesa do consumidor. Essas restrições terão de ser proporcionais ao objectivo prosseguido e, necessariamente, não podem violar o direito comunitário. Ressalvados casos de urgência, o Estado-membro que entenda dever impor restrições deve notificar a Comissão e o Estado-membro de origem do prestador de serviços.
3.2 - Houve a preocupação de não inovar em relação a definições já em vigor no direito comunitário (cifra Considerando 17 da Directiva). Por isso mesmo, os serviços da sociedade de informação são definidos nos termos decorrentes da Directiva 98/34/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade de informação, e na Directiva 98/84/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de 1998, relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional, por forma a abranger qualquer serviço, em princípio pago à distância, por meio de equipamento electrónico de processamento (incluindo a compressão digital) e o armazenamento de dados, e a pedido expresso do destinatário do serviço. Os serviços enumerados na lista indicativa do anexo V da Directiva 98/34/CE que não envolvem tratamento e armazenamento de dados não são abrangidos por essa definição.
Teve-se exacta consciência de que os denominados "serviços da sociedade de informação" abrangem uma grande diversidade de actividades económicas, mas nem todas foram reguladas:
- Ficou abrangida a venda de mercadorias em linha em todas as modalidades (B2B, B2C, B2G);
- Foram regulados serviços que não são remunerados pelo respectivo destinatário (vg. a prestação de informações em linha ou comunicações comerciais);
- A directiva aplica-se aos serviços de pesquisa, acesso e descarregamento de dados;
- Ficam abrangidos apenas alguns dos serviços de transmissão de informação por meio de uma rede de comunicações, de fornecimento de acesso a uma rede de comunicações ou de armazenagem de informações prestadas por um destinatário do serviço, com as seguintes particularidades:
- A radiodifusão televisiva, na acepção da Directiva 89/552/CEE, e a radiodifusão não

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constituem serviços da sociedade de informação, devido ao facto de não serem prestados mediante pedido individual. Uma vez que esta definição já figura na Directiva 98/34/CE, foi introduzida uma referência à mesma na sequência de uma alteração do Parlamento em primeira leitura - cifra Relatório da Comissão dos Assuntos Jurídicos e Mercado Interno do Parlamento Europeu (Relatora Deputada Ana Palacio Vallelersundij), contendo a Recomendação para segunda leitura sobre a posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção da directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação (doc. A5-0106/2000, acessível electronicamente na base de dados de relatórios do Parlamento Eeuropeu, www. Europarl.eu.int);
- Os serviços transmitidos ponto a ponto, como o vídeo a pedido ou o envio de comunicações comerciais por correio electrónico são serviços da sociedade de informação;
- A utilização do correio electrónico ou de comunicações comerciais equivalentes, por exemplo, por parte de pessoas singulares agindo fora da sua actividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilização para celebrar contratos entre essas pessoas, não são serviços da sociedade da informação no sentido da directiva;
- A relação contratual entre um assalariado e a sua entidade patronal não é um serviço da sociedade da informação;
- As actividades que, pela sua própria natureza, não podem ser exercidas à distância e por meios electrónicos, tais como a revisão oficial de contas de sociedades, ou o aconselhamento médico, que exija o exame físico do doente, não são serviços da sociedade da informação -cita-se literalmente, com reorganização textual, o considerando 17 da Directiva, de grande importância para entender o seu alcance, frequentemente sujeito a confusões por alargamento indébito de âmbito;
- A Directiva é aplicável às actividades que recorrem a um vastíssimo universo de tecnologias de comunicação e informação: não se trata apenas da Internet (vg também são abrangidos os serviços prestados através de redes fechadas, os serviços suportados pelas redes de telemóveis de várias gerações, incluindo o popular serviço de mensagens SMS e o futuro MMS).
3.3 - A directiva determina que os serviços da sociedade de informação se encontram sujeitos ao direito nacional do Estado-membro do local de estabelecimento do prestador de serviços e que os outros Estados-membros onde os serviços podem ser recebidos não podem restringir a liberdade de prestação de serviços da sociedade de informação - exceptuam-se certos domínios específicos, quanto aos quais foram previstas derrogações. Institui-se, pois, o princípio do "reconhecimento mútuo" das disposições nacionais que decorram do "domínio coordenado", estabelecendo regras harmonizadas específicas nos domínios em tal se afigurou necessário ao mercado único na sociedade de informação.
Em síntese, visa-se remover barreiras à prestação de serviços em linha, em cinco áreas fundamentais:
1) A definição do local de estabelecimento dos operadores: considerou-se - cifra Considerando n.º 18 da Directiva - "que a determinação do local de estabelecimento do prestador deve fazer-se de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual do conceito de estabelecimento é indissociável a prossecução efectiva de uma actividade económica, através de um estabelecimento fixo por um período indefinido (...) requisito igualmente preenchido no caso de uma sociedade constituída por um período determinado". De notar ainda - cifra segunda parte do Considerando 18 da Directiva. - que "o local de estabelecimento, quando se trate de uma sociedade prestadora de serviços através de um sítio Internet, não é o local onde se encontra a tecnologia de apoio a esse sítio ou o local em que este é acessível mas, sim, o local em que essa sociedade desenvolve a sua actividade económica". Na parte final, esclarece-se o seguinte: "Quando um prestador está estabelecido em vários locais, é importante determinar de que local de estabelecimento é prestado o serviço em questão. Em caso de dificuldade especial para determinar a partir de qual dos vários locais de estabelecimento é prestado o serviço em questão, considera-se que esse local é aquele em que o prestador tem o centro das suas actividades relacionadas com esse serviço específico".
2) As comunicações comerciais (vg. publicidade, marketing directo): a directiva sujeitou as comunicações comerciais a regras de transparência. O patamar de protecção assegurado aos destinatários foi, contudo, alargado pela Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, a chamada directiva "Vida Privada e Comunicações Electrónicas" (artigo 13.º), que veio proibir o spamming, consagrando o sistema de opt-in, que só autoriza o envio de comunicações a quem previamente as autorize, facto que deve ser tido em conta na transposição - e é precisamente o que faz a proposta de lei n.º 44/IX, que antecipa a aplicação do regime mais exigente, no entender do relator correctamente. No que se refere às profissões regulamentadas (vg. medicina e advocacia), as legislações nacionais têm de permitir a prestação de serviços em linha desde que as regras de deontologia sejam respeitadas, devendo as respectivas organizações profissionais elaborar códigos de conduta;
3) A celebração em linha de contratos: a directiva obriga os Estados-membros a eliminar os obstáculos a que os meios electrónicos sejam usados para a celebração de contratos. Em relação a determinados casos, define-se qual o momento da celebração do contrato, respeitando embora plenamente a liberdade contratual - o mencionado relatório refere: "Este aspecto da directiva relativo à determinação do momento da celebração em linha do contrato foi sensivelmente alterado pelo Conselho na sua posição comum, cujo artigo 11.º se circunscreve às formalidades aplicáveis à ordem de encomenda;
4) A responsabilidade dos intermediários: um dos objectivos centrais da directiva foi a clarificação da responsabilidade dos prestadores de serviços em linha no que se refere à transmissão e armazenagem de informações pertencentes a terceiros. Tendo em conta tendências negativas verificadas na legislação e jurisprudência de alguns Estados-membros, excluiu-se a responsabilidade dos prestadores que façam "simples transporte" de informação pertencente a terceiros e limitou-se a sua responsabilidade em relação a outras actividades intermediárias, como o caching e a armazenagem em servidor;
5) O equilíbrio entre a regulação e a autoregulação: apostando também na dinamização de auto-regulação, a directiva visou desencadear a elaboração de códigos de conduta à escala comunitária, reforçar a cooperação entre os Estados-membros e facilitar a criação de mecanismos alternativos eficazes de resolução de litígios a nível transfronteiriço.
3.4 - O processo de elaboração da Directiva:
Para a formulação final do articulado e dos considerandos da directiva contribuiu muito relevantemente o Parlamento Europeu, em interacção com a Comissão e o Conselho, afigurando-se de grande utilidade sintetizar os termos do debate nas várias fases do respectivo processo legislativo.
3.4.1 - A primeira leitura no Parlamento Europeu:
Em conformidade com o relatório adoptado em 22 de Abril de 1999 pela Comissão dos Assuntos Jurídicos e dos Direitos dos Cidadãos - relatório da Comissão dos Assuntos Jurídicos e dos Direitos dos Cidadãos (relatora Deputada Christine Margaret Oddy), sobre a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos jurídicos do comércio electrónico no mercado interno (doc A4-0248/99, acessível no website do Parlamento Europeu em www.europarl.eu.int) -, o Parlamento Europeu aprovou a proposta de directiva com alterações.

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A polémica incidiu sobretudo sobre o regime da responsabilidade dos prestadores de serviços intermediários e os mecanismos de defesa dos consumidores.
O Parlamento Europeu:

a) Apoiou a opção fundamental subjacente à proposta inicial, nos termos da qual os serviços da sociedade de informação devem, salvo bem medidas excepções, ser regidos pela lei do país em que o prestador de serviço estiver estabelecido. No tocante às obrigações decorrentes de contratos celebrados pelos consumidores, pronunciou-se pela alteração do texto por forma a limitar a derrogação às obrigações contratuais não harmonizadas a nível comunitário;
b) Suprimiu uma referência às convenções internacionais relativas aos conflitos de leis e de jurisdições, que figurava nos considerandos, por a mesma a mesma poder sugerir uma hierarquia de normas que a directiva não pretendia na realidade fixar;
c) Aprovou o reforço do texto relativo à prática que consiste no envio de correio electrónico de carácter comercial, conhecida por spamming em inglês. A proposta inicial limitava-se a estabelecer a obrigação de identificação clara das mensagens. O Parlamento Europeu acrescentou a obrigação de os Estados-membros adoptarem medidas tendentes a assegurar que os consumidores possam evitar receber esse tipo de mensagens mediante inscrição em listas de exclusão (sistema de opt-out);
d) Consagrou a proposta de limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços em linha à transmissão e à armazenagem de informações provenientes de terceiros, mas optou pela imposição às empresas da obrigação de adoptar as "medidas razoavelmente necessárias para acatar as normas profissionais" relativas à conservação dos dados que permitam encontrar e identificar aqueles que propõem conteúdos de carácter ilícito, no respeito pela regulamentação comunitária sobre a protecção dos dados.
3.4.2 - A proposta modificada da Comissão, de 17 de Agosto de 1999, consagrou a maioria das alterações aprovadas pelo Parlamento Europeu, mas não as referentes à redução da derrogação relativa aos contratos de consumo e às alterações referentes à responsabilidade dos prestadores intermediários.
3.4.3 - A posição comum submetida ao Parlamento Europeu em segunda leitura, introduziu duas alterações de fundo em relação à proposta modificada pela Comissão:
- A supressão da comitologia;
- O artigo 11.º deixou de referir o momento da celebração do contrato enquanto tal, passando a regular apenas a obrigação de acusar a recepção de uma encomenda.
Tanto a Comissão como o Conselho adoptaram uma posição diferente da assumida pelo Parlamento em primeira leitura relativamente a duas questões relevantes - cifra relatório da segunda leitura, cit. Ponto 5:
- A redução da derrogação relativa aos contratos de consumo: a Comissão e o Conselho não contemplaram a alteração do Parlamento Europeu que apelava a uma redução do alcance da derrogação relativa às obrigações contratuais constantes de contratos celebrados pelos consumidores. O Parlamento Europeu em segunda leitura sublinhou que tal solução "não assume posição relativamente à lei aplicável às leis contratuais nos contratos de consumo. A determinação da lei aplicável dependerá, simultaneamente, da aplicação da Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais e do princípio da livre circulação de serviços previsto no Tratado. Daí resultará, consoante a interpretação da Convenção e as circunstâncias do caso concreto, bem como o facto de se tratar ou não de um domínio harmonizado, a aplicação da legislação do país de origem ou da legislação do país do consumidor" - acrescentou-se, no entanto: "Contudo, se esta questão necessitar de vir a ser esclarecida no futuro, isso poderia ser feito no âmbito da revisão da Convenção de Roma (já contemplada no plano de acção do Conselho) ou no contexto da revisão da presente directiva".
- A responsabilidade dos intermediários: as alterações do Parlamento Europeu neste domínio não foram acolhidas quer pela Comissão quer pelo Conselho. Na segunda leitura, porém, o Parlamento Europeu reconheceu que "o equilíbrio proposto pela Comissão é, aparentemente, objecto de acordo das duas partes mais interessadas: os sujeitos de direito e os prestadores intermediários, ainda que cada uma delas, individualmente, pudesse aspirar a obter uma maior concessão da outra" e, por outro lado, que "algumas alterações do Parlamento eram susceptíveis de levantar problemas relativamente às regras sobre a protecção da vida privada e dos dados pessoais". Admitiu-se ainda que "algumas questões devem ser resolvidas pelas próprias partes no âmbito de códigos de conduta, sobretudo as questões relativas aos procedimentos de notificação e de retirada". Alertou-se, por fim, para o facto de segundo o artigo 21.º da directiva, o primeiro relatório sobre a revisão da directiva dever abordar essa questão, bem como a da responsabilidade dos prestadores de hiperligações e motores de pesquisa, à luz da evolução tecnológica e da jurisprudência. Foi, assim, aceite a solução configurada na posição comum.
Quanto a um conjunto de questões sensíveis, foram atingidas "soluções equilibradas":

a) Protecção do consumidor: a posição comum contemplou as alterações do Parlamento tendentes a reforçar a protecção do consumidor, assegurando melhor informação e maior segurança jurídica ao longo do processo contratual (uma vez que, na esteira do proposto pelo Parlamento Europeu, o prestador de serviços deverá acusar a recepção da encomenda e pôr à disposição do consumidor os meios que lhe permitam identificar e corrigir os erros de introdução de dados), bem como o acesso a mecanismos eficazes de resolução extrajudicial e judicial e a pontos de contacto nos Estados-membros encarregados de prestar assistência;
b) Serviços financeiros: apreciando o resultado alcançado quanto a este ponto, o Parlamento Europeu sublinhou: "a directiva aplicar-se-á aos serviços financeiros prestados através da Internet e completará as directivas existentes no sector, incluindo a futura directiva sobre a comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores. A posição comum mantém o equilíbrio da proposta inicial, apoiada pelo Parlamento Europeu, não acrescentando novas derrogações às já previstas no anexo" - com a seguinte precisão adicional: "Entre estas derrogações, salientamos a relativa às obrigações contratuais dos contratos de consumo aplicável à venda de serviços financeiros aos consumidores. A posição comum esclarece, sem modificar o alcance, que a derrogação casuística prevista no n.º 4 do artigo 3.º inclui também os investidores que actuem na qualidade de consumidores. Por último, as questões relativas à relação entre o comércio electrónico e os serviços financeiros que não são abordadas pela directiva, sê-lo-ão no âmbito dos trabalhos que a Comissão lançou neste domínio".
c) Direito internacional privado: segundo o Parlamento Europeu, a Posição Comum eliminou dúvidas sobre a primazia da directiva face ao direito internacional privado,

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ao clarificar que a aplicação deste não deve restringir a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação tal como consagrada na directiva. Em consequência, o Parlamento Europeu entendeu que "o artigo 3.º é aplicável a todos os domínios do direito nacional, incluindo o direito privado (à excepção das questões enunciadas no anexo)". A Posição Comum esclareceu, por fim, que não abrange a jurisdição dos tribunais, circunscrevendo-se efectivamente o artigo 3.º à questão da legislação por que se deve reger o serviço da sociedade da informação;
d) Comunicações comerciais não solicitadas: a Posição Comum consagrou o sistema de opt-out, mas não impediu os Estados-membros em que vigorem sistemas de opção positiva de os conservarem, solução de compromisso instável que levou a incluir o tema entre os sujeitos a revisão nos termos do artigo 21.º e à avaliação da eficácia da prevista elaboração de códigos de conduta. A posterior aprovação da nova directiva sobre protecção de dados veio antecipar a reconsideração da questão;
e) Cibercrime e protecção de menores: a Posição Comum assumiu clarificações que atenuaram ou eliminaram preocupações que tiveram eco na primeira leitura no Parlamento Europeu quanto a consequências perversas da directiva no domínio do combate à criminalidade na Internet - concluiu-se mesmo que as poderia facilitar dadas as normas sobre obrigações de transparência impostas aos prestadores de serviços, a prevista criação de pontos de contacto das administrações, a obrigação de cooperação entre as autoridades nacionais e os mecanismos de controlo da legalidade das actividades dos prestadores de serviços estabelecidos no território de cada Estado. Foi ainda dado relevo à consagração da alteração do Parlamento que sublinha a importância dos códigos de conduta no domínio da protecção dos menores e da dignidade humana;
f) Profissões regulamentadas: a Posição Comum esclareceu que as directivas em vigor continuam a ser aplicáveis. O Parlamento Europeu realçou o facto de a redacção do artigo 8.º ter sido clarificada e de o poder de execução que a versão inicial confiava à Comissão ter sido eliminado;
g) Produtos farmacêuticos: no processo legislativo na esfera comunitária, clarificou-se que a Posição Comum não afecta o enquadramento jurídico comunitário existente no domínio da distribuição e da publicidade dos medicamentos, marcado por restrições que foram mantidas em vigor. Entendeu-se que "os problemas suscitados pela venda de medicamentos através da Internet prendem-se sobretudo com as relações com países terceiros, dando relevo ao facto de ter sido criado, nível comunitário, um grupo de trabalho constituído por representantes dos Estados-membros "para estudar a eventual necessidade de adaptar algumas directivas existentes neste domínio". Lembrou-se ainda que "a directiva prevê que o país de destino possa, se necessário, tomar medidas por razões de protecção da saúde";
h) Preço fixo do livro: tendo sido aberta polémica ao impacto do comércio electrónico no mercado do livro, clarificou-se que "a directiva não afecta a aplicação dos regimes de preço fixo do livro instaurados em diversos Estados-membros por força de lei ou de acordo".
3.4.4. Desfecho da segunda leitura no Parlamento Europeu:
Em segunda leitura, tendo em conta o equilíbrio alcançado - na formulação exacta do Relatório Palácio: "A posição comum mantém um bom equilíbrio: Em relação ao conjunto das questões abordadas pela directiva, a posição comum manteve o equilíbrio entre os diferentes objectivos de interesse geral e entre as diferentes partes interessadas. A posição do Parlamento em primeira leitura foi crucial para o Conselho, evitando que esse equilíbrio fosse posto em causa. Assim, a directiva não acrescentou derrogações significativas ao anexo que prevê as derrogações ao princípio do país de origem, à excepção da única nova derrogação referente à validade dos contratos imobiliários. O dispositivo em matéria de protecção do consumidor foi mantido, ou mesmo reforçado. A secção relativa à responsabilidade dos intermediários foi objecto de vários considerandos explicativos e de algumas melhorias de apresentação que não alteraram o equilíbrio da proposta inicial" -, a urgência - "Como já havia sido sublinhado pelo Parlamento em primeira leitura e pelo Conselho Europeu de Colónia, a adopção da directiva deverá ter lugar o mais depressa possível, para que o comércio electrónico possa desenvolver-se realmente na Comunidade. A intensidade e a rapidez dos trabalhos do Conselho foram facilitados pelo facto de o próprio Parlamento ter dado o exemplo em primeira leitura, conferindo prioridade a este dossier. Esta urgência depreende se de vários factores. À luz da mundialização da economia e da concorrência das empresas americanas, o enquadramento jurídico do mercado interno, que visa, à semelhança da Internet, estabelecer um espaço sem fronteiras internas, constitui um dos raros contributos da Comunidade para a competitividade das empresas europeias. Por outro lado, face aos desenvolvimentos muito rápidos da tecnologia e do mercado, é indispensável estabelecer rapidamente, através desta directiva, princípios jurídicos de base sobre os quais o comércio electrónico possa desenvolver-se, deixando embora às partes interessadas suficiente flexibilidade para elaborarem códigos de conduta. A directiva será ainda determinante no incitamento das pequenas e médias empresas europeias e das microempresas a lançarem se rapidamente no comércio sem fronteiras. Essas empresas são hoje frequentemente dissuadidas pelos riscos jurídicos e financeiros associados a tal actividade, devido à ausência de um enquadramento jurídico claro ao nível europeu. Por outro lado, vários Estados-membros estão já a legislar neste domínio e aguardam impacientemente a adopção da directiva. Por último, a rápida adopção desta directiva permitirá reforçar a posição da Comunidade nos debates e negociações internacionais relativos ao comércio electrónico, nomeadamente por ocasião da nova ronda de negociações sobre os serviços no âmbito do GATS" (Relatório, cit, conclusão 2). É hoje patente o excesso de optimismo que marcou a fase final dos trabalhos e a mudança de clima subsequente ao arrefecimento do surto dot-com - e a prevista revisão do regime fixado - o terceiro fundamento do consenso é sintetizado nos termos seguintes pelo Relatório citado: "o artigo 21.º da posição comum toma em consideração o dinamismo que envolve o sector do comércio electrónico ao prever a obrigação de a Comissão apresentar o primeiro relatório sobre a aplicação da directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão, três anos após a adopção da directiva. Isto significa que o Parlamento terá, ao longo da presente legislatura, oportunidade de participar plenamente na revisão da directiva. A cláusula de revisão faz referência a um certo número de questões que deverão ser analisadas, nomeadamente a da responsabilidade dos prestadores de hiperligações. Dentro de três anos, em função dos avanços tecnológicos, do mercado e da jurisprudência, a Comissão e o Parlamento disporão de uma análise e de uma experiência mais alargadas que lhes permitirão identificar os problemas e encontrar as soluções apropriadas". Esse lapso de tempo, tudo indica, não será bastante para o processo de avaliação de um quadro que só em limitados casos foi transposto pelas legislações nacionais - o Parlamento Europeu optou por aprovar sem alterações a Posição Comum, contribuindo assim para a histórica celeridade da produção normativa do instrumento comunitário.
4 - A proposta de lei n.º 44/IX:
4.1 - Trabalhos preparatórios:
A Comissão solicitou e obteve uma das principais fontes das soluções que a proposta de lei apresentada pelo Governo visa consagrar.
O estudo em causa - Bases para uma transposição da Directriz n.º 00/31, de 8 de Junho - Comércio Electrónico" (publicado em anexo) -, da autoria do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, foi entregue ao Governo do dia do 19 de Agosto de 2002 e releva especialmente para a compreensão de opções constantes do articulado do decreto-lei autorizando.
O estudo, que figura em anexo ao presente relatório, teve presentes vários anteprojectos de transposição emanados do Ministério da Justiça, tendo sido baseado no datado de Julho de 2002, apresentado e debatido em sessão pública promovida pelo Ministério da Justiça, em 24 de Julho do ano transacto.
4.2 - Os constrangimentos actuais e a estratégia da transposição:
Em diversos Estados-membros a transposição deu lugar a diplomas ambição mais vasta do que a mera legiferação na ordem interna sobre as questões reguladas na Directiva 2000/ 31/CE - é o que ocorre presentemente em França e na Bélgica, no primeiro caso assumindo-se a opção de regular a criptografia e a gestão dos chamados "nomes de domínio" na Internet.
Como se sublinha no estudo, a transposição, no caso português, "poderia ter dado a oportunidade de um salto qualitativo que o direito português no domínio da informática. Poderia ter permitido unificar em diploma único vários textos dispersos actuais, resultante sobretudo para transposição de directrizes comunitárias anteriores. A contemporaneidade desta Directriz com a directriz sobre direitos de autor e conexos da sociedade de informação poderia ter dado oportunidade ao projecto ambicioso do Código da Informática, que reduzisse a sistema coerente toda uma pluralidade de regulações dispersas". Outra via possível teria sido proceder "à integração das várias matérias constantes da directriz nos diplomas a que respeitassem. Particularmente, poderiam ter-se isolado as matérias que são direito privado comum - a contratação electrónica irresponsabilidade dos prestadores de serviços - para as integrar no próprio Código Civil". Essa solução, seguida por outros legisladores comunitários, não só seria "da maior envergadura", como "garantiria a exactidão da inserção sistemática".
A via preconizada face aos constrangimentos de tempo consistiu em juntar as matérias harmonizadas num único diploma, mas com uma particularidade cujo conhecimento público é relevante: foi entendido que o constrangimento deveria ser entendido como respeitante apenas "à localização da regras", não implicando "a repetição dos dizeres da Directriz", optando-se antes pela "integração da matéria no ordenamento jurídico português" - cifra ponto 3, in fine: "acatando os quadros muito gerais da directriz, há que adequá-los à índole do sistema português e integrá-los com a soluções que forem consideradas as correspondentes a nossa situação peculiar".
Afigura-se útil ponderar cuidadosamente a experiência de outros Estados-membros no tocante ao cumprimento da Directiva 98/34/CE, que regula o procedimento de informação da comissão europeia sobre os anteprojectos de legislação relativos à sociedade da informação, como é o que resultará da proposta de lei n.º 44/IX. No caso do Reino de Espanha, por exemplo, confrontada com a versão do anteprojecto e datada de 25 de Julho de 2001, a Comissão considerou que o anteprojecto colocava problemas quanto à correcta aplicação dos artigos 1.º, 3.º, 5.º, 9.º, 10.º, 11.º, 13.º, 14.º, 17.º e 19.º da directiva e respectivo anexo - cifra parecer do Conselho de Estado sobre o anteprojecto de diploma espanhol de transposição, p.40. texto integral no volume de documentação n.º 161, Secretaria General/Congreso de los Diputados, Sociedad de la Informacion y comercio electrónico, Madrid, 2002: o artigo 1.º/2 "poderia socavar a aplicação do anteprojecto de lei e a transposição da Directiva"; a definição de prestador de serviços estabelecido em Espanha formulada por remissão para normas fiscais carecia de interpretação correctiva, em conformidade com o disposto no artigo 2.º/c da Directiva; exprimiu dúvidas sobre o alcance do artigo 3.3. do anteprojecto, que não se limitava a manter a vigência do disposto em outras normas comunitárias, optando pela aplicação das normas espanholas referentes a essas matérias; reputava que tinham um alcance superior ao estabelecido na Directiva certas expressões usadas na transposição como "ilicitude das comunicações comerciais", em vez de "permissibilidade de comunicações comerciais", "constituição, transmissão, modificação e extinção de direitos reais sobre bens

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imóveis "em vez de" validade formal dos contratos através dos quais se criam ou transferem direitos em matéria de propriedade imobiliária", "consumidores e usuários" em vez de "consumidores", etc; considerava ainda a Comissão que a obrigação imposta aos prestadores de serviços da sociedade da informação de incorporar "a direcção de um dos seus estabelecimentos permanentes em Espanha" fixada no artigo 10.º do anteprojecto não era apropriada, pois a Directiva apenas exigia incluir "a direcção geográfica onde está estabelecido o prestador de serviços"; considerava necessário modificar a redacção dos artigos 15.º e 16.º do anteprojecto por não reproduzir fielmente o disposto no artigo 13.º da Directiva; propunha que fosse contemplado expressamente o fomento dos códigos de conduta "a nível comunitário"; manifestava um entendimento segundo o qual o título IV carecia de "uma disposição clara que elimine da ordem jurídica espanhola os obstáculos existentes à contratação por via electrónica"; opinava que, de acordo com o artigo 11.º da Directiva, a obrigação de acusar a recepção estabelecida no artigo 28.º do anteprojecto devia estender-se a qualquer tipo de pedido, "constitua ou não aceitação de oferta"; afirmava que a proposta excepção temporal à aplicação do anteprojecto aos serviços financeiros até 1 de Janeiro de 2005 "é incompatível com a Directiva"; advertia que dois preceitos da Directiva não tinham sido expressamente transpostos na versão transmitida à Comissão.
Sem prejuízo de debate aprofundado sobre a margem de liberdade dos legisladores nacionais em matéria de transposição de Directivas, importará - no sentido preconizado, designadamente, pela UMIC - tomar as providências necessárias para assegurar que a execução da estratégia de transposição escolhida possa ser eficaz, na necessária interacção com as autoridades comunitárias - ajudam ainda a esclarecer algumas opções da transposição proposta as considerações feitas no ponto 4 do Estudo citado: (1) a lei visa regular certos aspectos do comércio electrónico contemplados na Directiva, mas também "outras zonas implicadas na ordem jurídica portuguesa, estejam ou não contempladas na Directriz" (vg. regime das hiperligações e dos motores de pesquisa, o que podendo ser objecto de juízos sobre a oportunidade e teor das soluções não colide com nenhuma regra comunitária); (2) não são vertidas em lei as definições constantes da Directiva, directamente ou por remissão, repudiando-se o "servilismo em relação à Directriz"; (3) preconiza-se uma sistemática interna que deliberadamente se afasta da Directiva (opção que em si mesma, na opinião do Relator, também não colide com deveres comunitários). O exame na especialidade do articulado do decreto-lei autorizando suscitou, contudo, por parte de entidades ouvidas pela 1ª Comissão dúvidas cuja apreciação e ponderação não são examinadas nesta fase do processo legislativo, devendo contudo ser consideradas, de forma aprofundada, após a votação na generalidade do articulado da proposta de lei n.º 44/IX.
Não sendo necessário dar "precisão fotográfica" às normas de transposição e tendo o legislador apreciável liberdade para encontrar formulações, haverá que garantir a conformidade destas com o direito comunitário. Com efeito, a estratégia da elaboração da legislação da União Europeia em matéria de sociedade de informação foi gizada por forma a evitar uma harmonização extensiva ou exaustiva, a nível comunitário, do direito substantivo, quando a forma e a natureza dos novos serviços não sejam suficientemente conhecidas - cifra Considerando 11 da Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho, que noutros pontos sublinha: "sem coordenação a nível comunitário, [a] actividade regulamentar previsível a nível nacional poderia implicar restrições à livre circulação de serviços e à liberdade de estabelecimento, que provocariam uma refragmentação do mercado interno, uma regulamentação excessiva e incoerências regulamentares", o que torna necessária "uma abordagem coordenada a nível comunitário no tratamento das questões relativas a actividades com conotações eminentemente transnacionais, tais como os novos serviços, a fim de conseguir também uma protecção real e efectiva dos objectivos de interesse geral pertinentes para o desenvolvimento da sociedade da informação" (Considerandos 8 e 9). Porém, nos casos em que se entendeu que o eram, a harmonização deve ser efectuada, com vista a eliminar obstáculos ao mercado interno.
No caso vertente, importará, por exemplo, aprofundar o debate sobre o conceito a adoptar legalmente de "serviço da sociedade da informação". A Directiva 2000/31/CE define-o por remissão para a Directiva 98/34/CE, de 22 de Junho, alterada pela Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho. Nos termos do artigo 1.º do decreto-lei autorizando, constitui "serviço da sociedade da informação", "quando outro sentido não resultar do contexto, qualquer serviço prestado a distância por via electrónica, mediante remuneração ou pelo menos no âmbito de uma actividade económica, na sequência de pedido individual do destinatário".
A Directiva consagra as seguintes definições:
- "Serviço": qualquer serviço da sociedade da informação, isto é, qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, à distância, por via electrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços.
- "À distância": um serviço prestado sem que as partes estejam simultaneamente presentes,
- "Por via electrónica": um serviço enviado desde a origem e recebido no destino através de instrumentos electrónicos de processamento (incluindo a compressão digital) e de armazenamento de dados, que é inteiramente transmitido, encaminhado e recebido por cabo, rádio, meios ópticos ou outros meios electromagnéticos,
- "Mediante pedido individual de um destinatário de serviços": um serviço fornecido por transmissão de dados mediante pedido individual" - o Considerando 19 da Directiva esclarece que "por serviços se deve entender, nos termos do artigo 60.º do Tratado interpretado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma prestação realizada normalmente mediante remuneração; que essa característica não está presente nas actividades que o Estado desempenha sem contrapartida económica no âmbito da sua missão, nomeadamente nos domínios social, cultural, educativo e judiciário; que, por esse facto, as regras nacionais relativas a essas actividades não estão abrangidas pela definição prevista no artigo 60.º do Tratado e não recaem, por conseguinte, no âmbito de aplicação da presente directiva".
Por forma a delimitar negativamente a noção, foi elaborado um Anexo V, contendo enumeração de serviços não abrangidos por falta de algum dos requisitos. Assim:
A - Não são tidos como prestados à distância:
Serviços prestados na presença física do prestador e do destinatário, mesmo que impliquem a utilização de dispositivos electrónicos:

a) Exames ou tratamentos num consultório médico por meio de equipamentos electrónicos mas na presença física do paciente;
b) Consulta de um catálogo electrónico num estabelecimento comercial na presença física do cliente;
c) Reserva de um bilhete de avião de uma rede de computadores numa agência de viagem na presença física do cliente;
d) Disponibilização de jogos electrónicos numa sala de jogos na presença física do utilizador.

B - Não se consideram como fornecidos "por via electrónica":
- Serviços cujo conteúdo material mesmo quando impliquem a utilização de dispositivos eletrónicos consista em:

a) Distribuição automática de notas e bilhetes (notas de banco, bilhetes de comboio;
b) Acesso às redes rodoviárias, parques de estacionamento, etc., mediante pagamento, mesmo que existam dispositivos electrónicos à entrada e/ou saída para controlar o acesso e/ou garantir o correcto pagamento;
Serviços off-line: distribuição de CD-Rom ou de software em disquetes;
- Serviços que não são fornecidos por intermédio de sistemas electrónicos de armazenagem e processamento de dados:

a) Serviços de telefonia vocal;
b) Serviços de telecópia/telex;
c) Serviços prestados por telefonia vocal ou telecópia;
d) Consulta de um médico por telefone/telecópia;
e) Consulta de um advogado por telefone/telecópia;
f) Marketing directo por telefone/telecópia;

C - Não se consideram fornecidos "a pedido individual":
Serviços fornecidos por envio de dados sem pedido individual e destinados a recepção simultânea por um número ilimitado de destinatários (transmissão de "ponto para multi-ponto"):

a) Serviços de radiodifusão televisiva (incluindo o quase vídeo a pedido) previstos no artigo 11, alínea a), da Directiva 89/552/CEE;
b) Serviços de radiodifusão sonora;
c) Teletexto (televisivo).

Não cabendo, por certo, vazar tais enunciados para lei da República, importa obviamente garantir que não sejam excluídos serviços aos quais se deva aplicar o regime da Directiva 2000/31/CE.
4.3 - Questões principais:
4.3.1 - Temas abordados em audições e pareceres:
Nas audições que levou a cabo e nos pareceres que solicitou a entidades consultadas, a 1ª Comissão teve ocasião de apreciar a maior parte das questões suscitadas no processo legislativo europeu, pormenorizadamente descrito no presente relatório.
O debate realizado, reflectido nas respectivas gravações e editado em DVD, passou especialmente em revista: o regime de prestação de serviços da sociedade de informação, a responsabilidade dos prestadores de serviços em rede, a questão das comunicações comerciais, o quadro aplicável à contratação electrónica, o regime sancionatório, a instituição de uma entidade de supervisão.
Sobre a maior parte dessas questões foram feitas em sede de apreciação do alcance da Directiva 2000/31/CE considerações que deliberadamente não se retomam. Foi elaborada uma tabela comparativa das normas da Directiva e das soluções projectadas no decreto-lei autorizando, que figura em anexo próprio.
Os pareceres obtidos (também incluídos em anexo ao presente relatório) seleccionam, segundo o seu próprio critério e de acordo com a natureza das instituições em causa, algumas dessas questões de fundo - a Ordem dos Advogados pronuncia-se sobre "a modelação, no anteprojecto do regime de responsabilidade dos intermediários ou prestadores de serviço na Internet, a opção pela centralização numa entidade administrativa de determinados poderes e a ausência de transposição do artigo 18.º da Directiva, sendo que, curiosamente, estas matérias estão fortemente interpenetradas". A CNPD considera os elementos da proposta de lei e do anteprojecto de decreto-lei autorizando referentes ao tratamento de dados pessoais, fazendo-os preceder do enquadramento do tratamento legislativo da matéria do comércio electrónico no ordenamento jurídico português, bem como de análise das Directivas números 2000/31/CE e 2002/58/CE e de um exame do regime jurídico em vigor no ordenamento jurídico português. A UMIC enuncia as questões em debate e formula sugestões concretas de aperfeiçoamento do articulado do decreto-lei autorizando (artigos 2.º, 16.º, 20.º, 24.º, 31.º, 33.º, 34.º e 35.º). A DECO emitiu parecer sobre questões relativas ao tratamento de questões referentes aos direitos dos consumidores. A ACEP emite dúvidas sobre a capacidade estatutária e funcional da ANACOM para as funções previstas no art. 33.º e oferece sugestão legislativa. No prazo disponível não puderam pronunciar-se outras entidades a quem a Comissão solicitou participação no processo antes do debate na generalidade (vg. APRITEL, NETIE, Instituto do Consumidor), mas afigura-se possível ouvi-las em tempo útil na fase seguinte do processo -, oferecendo relevantes sugestões e advertências - no caso da CNPD, chama-se mesmo (na parte III do parecer) a atenção do legislador para disparidades entre um ponto da versão em português da Directiva e as versões em outras línguas oficiais, que podem assumir relevo na ponderação de soluções normativas tendentes à harmonização comunitária.
Importará ponderar na especialidade as contribuições remetidas à Comissão e aprofundar o debate encetado.
4.3.2. Questões específicas da autorização legislativa solicitada:
Não tendo sido abordadas pelas entidades consultadas, merecem, contudo, análise da 1.ª Comissão as questões relacionadas com a fórmula escolhida pela proposta de lei n.º 44/IX para realizar a transposição.
Com efeito, o Governo solicitou uma autorização para legislar sobre:

a) A articulação entre o direito à informação e a prestação de serviços de associação de conteúdos em rede;
b) A previsão de formas de solução extra-judicial de litígios entre prestadores e destinatários de serviços da sociedade da informação;
c) A atribuição a entidades administrativas da solução provisória de litígios sobre a licitude de conteúdos que se encontrem em rede, sem prejuízo

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da solução definitiva do litígio pela via judicial;
d) A atribuição de competência a entidades administrativas para a instrução de processos contra-ordenacionais e para a aplicação das coimas respectivas;
e) A previsão de contra-ordenacões e de sanções, principais ou acessórias, relativas ao regime dos prestadores de serviços da sociedade da informação, às comunicações publicitárias em rede e à contratação electrónica.

Face ao que decorre do artigo 165.º, n.º 2, da Constituição da República, importa delimitar de forma suficientemente densificada o sentido de cada opção normativa autorizada.
No caso vertente, acresce que estão em causa questões não apenas sensíveis como novíssimas, desde logo a previsão de contra-ordenacões e de sanções relativas ao regime dos prestadores de serviços da sociedade da informação, às comunicações publicitárias em rede e à contratação electrónica.
Está também em causa a definição dos critérios distintivos entre as hiperligações em websites da Internet que representam exercício do direito à informação e as que representam apropriação indirecta do conteúdo ilícito do sítio para que se remete. Dadas as distintas consequências sancionatórias, tudo recomenda que esses critérios sejam cuidadosamente ponderados na especialidade e expressos de forma adequada.

Conclusões

A - A proposta de lei n.º 44/IX reveste-se de grande importância para introduzir no direito nacional inovações que, em múltiplos domínios, são imprescindíveis para o desenvolvimento da sociedade de informação em Portugal, em harmonia com o rumo comum seguido à escala da União Europeia. Essas inovações suscitam geral aplauso e exigem medidas adicionais de eliminação de obstáculos à crescente contratação electrónica e ao livre desenvolvimento de serviços em linha. Foram feitos progressos na preparação das normas necessárias à transposição que permita à República Portuguesa cumprir cabalmente as suas obrigações comunitárias.
B - O útil trabalho desenvolvido na sequência da baixa da proposta de lei à 1.ª Comissão permite considerar na especialidade soluções normativas que dêem resposta adequada a dúvidas suscitadas no quadro da preparação do debate na generalidade (cfr. pareceres, estudos e audições em anexo).
Face ao exposto, a Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias é de

Parecer

Que a proposta de lei n.º 44/IX se encontra em condições constitucionais e regimentais de subir a Plenário, reservando os grupos parlamentares as suas posições de voto para essa sede.

Palácio de São Bento, 19 de Março de 2003. O Deputado Relator, José Magalhães -A Presidente da Comissão, Assunção Esteves.

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0060 | II Série A - Número 079S | 20 de Março de 2003

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