75 | II Série A - Número: 122 | 16 de Fevereiro de 2012

Quanto às empresas públicas e às empresas às quais o Estado tenha concedido direitos especiais ou exclusivos, bem como quanto às empresas encarregadas por lei da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio legal, consagra-se um regime inspirado no artigo 86.º do Tratado CE.
(») Finalmente, clarifica-se a noção de empresa, para efeitos de determinação do âmbito de aplicação do diploma, em termos semelhantes aos que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
2 — Quanto às práticas proibidas em virtude do seu carácter anticoncorrencial, começa-se por clarificar o seu regime através quer de uma diferente arrumação dos preceitos da secção respetiva quer de alguns ajustamentos de carácter textual.
É assim que se sublinha o carácter residual da noção de prática concertada relativamente às noções de acordo entre empresas e de decisão de associação de empresas; que, na esteira das orientações jurisprudenciais dos tribunais comunitários, se limita a proibição de práticas anticoncorrenciais às que sejam suscetíveis de impedir, falsear ou restringir a concorrência «de forma sensível»; que se torna claro que a possibilidade de considerar justificadas as práticas proibidas se aplica também às práticas concertadas e que, em contrapartida, esta mesma possibilidade não se alarga aos abusos de posição dominante.
Por outro lado, mantém-se a faculdade de submeter os acordos e outras práticas de concertação à avaliação prévia da Autoridade da Concorrência, dando assim às empresas que atuam no mercado nacional a possibilidade de beneficiar da máxima segurança jurídica, uma vez que podem requerer à Autoridade um certificado negativo ou uma declaração de justificação.
(») Alçm disso, tornam-se expressamente aplicáveis às práticas não abrangidas pelo direito comunitário os regulamentos comunitários de isenção por categoria. Consagra-se assim formalmente aquilo que, até agora, tem sido uma mera prática decisória do Conselho da Concorrência no sentido da aplicabilidade indireta desses regulamentos, a título de elemento de inspiração para a apreciação individual de comportamentos de concertação. Como no direito comunitário, prevê-se a possibilidade de esse benefício ser retirado a certas práticas que produzam efeitos incompatíveis com as condições de isenção.
Quanto ao regime dos abusos de posição dominante, abandonam-se, por despiciendas, as presunções constantes do n.º 2 do atual artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93. (») Deixa-se assim à nova Autoridade da Concorrência a tarefa de ir definindo, na sua prática decisória ou regulamentar, os critérios da posição dominante, com apoio na vasta jurisprudência dos tribunais comunitários.
3 — O regime do controlo prévio das operações de concentração conhece igualmente algumas modificações significativas.
Em primeiro lugar, torna-se mais lógica a ordem do articulado e aperfeiçoam-se tecnicamente certos preceitos (»).
Em segundo lugar, alarga-se, como já foi dito, o regime geral do controlo das concentrações aos sectores financeiro e segurador.
Em terceiro lugar, inclui-se (à semelhança da lei espanhola), entre as condições de que depende a obrigatoriedade de notificação, uma condição suplementar ligada ao volume de negócios das empresas participantes. (») Finalmente, em quarto lugar, harmoniza-se, em toda a medida do possível e justificável, o regime aplicável em Portugal com o regime comunitário. Assim sucede, em particular, quanto ao período limite em que deve ter lugar a notificação obrigatória, quanto ao controlo das empresas comuns, quanto ao regime de suspensão das operações durante o período de apreciação e quanto aos critérios de apreciação das operações de concentração.
Sublinha-se, muito em especial, este último aspeto. Desde logo, notar-se-á a alteração da epígrafe relativamente ao artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93 (Proibição de concentração). Com efeito, ela é desajustada do seu objetivo e do que deve ser o conteúdo do preceito em função desse objetivo.
4 — No que respeita às regras sobre auxílios de Estado, para além da eliminação de algumas incorreções relativas à noção de auxílio, substitui-se o regime atual (artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 371/93), em que o controlo dos auxílios é, no fundo, confiado à própria autoridade que os concede (por isso, não se tem conhecimento de que alguma vez tenha funcionado), por um sistema de verificação pela Autoridade, que