11 DE ABRIL DE 2013

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(art. 36.º - 4).2 (…) Por outro lado, na categoria constitucional de «filhos» (n.º 1) entram não somente os gerados pelos pais mas também as crianças adotadas.3

De salientar ainda os comentários, feitos pelos mesmos constitucionalistas, aos n.os 3 e 4 do artigo 68.º da CRP: a norma do n.º 3 contém dois segmentos claramente diferenciados pela LC n.º 1/97: (1) o primeiro refere-se ao direito a especial proteção durante a gravidez e após o parto, direito que, pela sua própria natureza, é um direito informado pelo princípio da universalidade (todas as mulheres) e análogo aos «direitos, liberdades e garantias» (…); (2) o segundo segmento contempla o direito das mulheres trabalhadoras (a acrescer ao primeiro) e que se reconduz fundamentalmente a direitos tendencialmente prestacionais, ou seja, a dispensa de trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias (cfr. AcTC n.º 663/99). A duração do «período adequado» é deixada à competência do legislador, que goza de alguma discricionariedade, desde que garantido um mínimo necessário e desde que ressalvada a proibição de regressão arbitrária ou injustificada. Como é evidente, a manutenção da retribuição não tem de impender sobre o empregador (até para não criar um encargo que poderia constituir argumento contra o emprego das mulheres), mas sim sobre o sistema de segurança social (art. 63.º).

A norma do n.º 4 (…) contém uma imposição constitucional de legislação para regular os direitos de dispensa de trabalho por parte das mães e dos pais, a acrescentar à dispensa prevista na alínea anterior que respeita somente à dispensa da mãe, imediatamente a seguir ao nascimento. Trata-se agora de dar centralidade aos interesses da criança ou do agregado familiar, reconhecendo-se a licença por maternidade (…) e a licença de paternidade. Estes direitos não consomem outras licenças especiais (ex.: dispensa ou redução do período de trabalho para assistência a menores com deficiências; dispensas para consultas, amamentações e aleitação; assistência inadiável e imprescindível a menores; licenças parentais para assistência a filho ou adotado, licença para a assistência a pessoa com deficiência ou doença crónica).4

De acordo com os Profs. Doutores Jorge Miranda e Rui Medeiros, se em gerala Constituição remete para o legislador a tarefa de concretização da proteção da maternidade e da paternidade, não é menos verdade que, no n.º 3 do artigo 68.º, na esteira, aliás, do disposto no artigo 59.º, n.º 2, alínea c), a Constituição reivindica especificamente uma especial proteção para as mulheres durante a gravidez e após o parto, conferindo, em concreto, no que às mulheres trabalhadoras se refere, o direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou de quaisquer regalias.5 (…)

O âmbito de aplicação da previsão artigo 68.º é muito vasto, revelando a amplitude com que o legislador constitucional recorta a paternidade e a maternidade. Desde logo o texto constitucional, em coerência com o disposto no artigo 36.º e, em especial, com a proibição da discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, protege a maternidade e a paternidade, em si mesmos, independentemente de qualquer ligação com o casamento. (…) Por outro lado, além da questão de saber se a referência aos pais para este efeito tem em vista apenas os pais biológicos (…), para efeitos de direito à proteção do Estado e da sociedade, e sem prejuízo do disposto na segunda parte do artigo 68.º, n.º 2, os pais e as mães têm o direito consagrado no artigo 69.º, n.º 1, quer sejam trabalhadores quer não o sejam6.

Naturalmente, compete ao legislador concretizar o disposto no artigo 68.º, n.º 3, da Constituição. Assim, por exemplo, cabe desde logo à lei, legitimada democraticamente, esclarecer a duração do período adequado ou concretizar o conceito de retribuição.7 (…)

Todavia, em face da maior determinação constitucional do conteúdo dos direitos enunciados no artigo 68.º, n.º 3, é possível que, para efeitos do disposto nos artigos 17.º e 18.º, n.º 1, se esteja perante um direito fundamental que, em algumas das suas dimensões, apresenta uma natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias.8

De referir também o n.º 1 do artigo 67.º da Constituição que estabelece que a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros. De acordo com as alíneas c) e d) do n.º 2 2 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. págs. 864 e 865. 3 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pág. 865. 4J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pág. 866. 5 Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2006, pág. 1376.6 Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2006, pág. 1375.7 Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2006, pág. 1377.8 Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2006, pág. 1378.