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REPÚBLICA PORTUGUESA

SECRETARIA DA ASSEMBLEA NACIONAL

DIÁRIO DAS SESSÕES

SUPLEMENTO AO N.º 122 ANO DE 1942 7 DE FEVEREIRO

II LEGISLATURA

CÂMARa CORPORATIVA

Parecer sobre o projecto de lei n.º 170, que revoga o§-2.º do artigo 5.º do decreto n.º 28:003, de 31 de Agosto de 1937, considerando-se em pleno vigor a doutrina do artigo único do decreto-lei n.º 23:514, de 22 de Janeiro de 1934

Consultada, nos termos do artigo 103.º da Constituição, acerca do projecto de lei n.º 170 (inconstitucionalidade do artigo 5.º do decreto n.º 28:003, de 31 de Agosto de 1937), da iniciativa do ilustre Deputado Dr. João Mendes da Costa Amaral, a Câmara Corporativa, por intermédio da secção de Belas Artes, a que foram agregados os Procuradores Doutor Domingos Fezas Vital e Conselheiro Afonso de Melo Finto Veloso, emite o seguinte parecer:

I
Considerações gerais

1. É a Assemblea Nacional chamada a usar pela primeira vez da competência atribuída pelo § único do artigo 123.º da Constituição, segundo o qual

.. a inconstitucionalidade orgânica ou formal da regra de direito constante de diplomas promulgados pelo Presidente da República só poderá ser apreciada pela Assemblea Nacional e por sua iniciativa ou do Governo, determinando a mesma Assemblea os feitos da inconstitucionalidade, sem ofensa porém, das situações criadas pelos casos julgados.

Do confronto desta disposição com o preceituado no corpo do artigo resulta o seguinte regime para a fiscalização jurisdicional da inconstitucionalidade das regras de direito: se se tratar de inconstitucionalidade doutrinal, material, substancial, deverão os tribunais, em qualquer caso, apreciá-la, a pedido dos interessados ou sponte sua, negando-se a aplicar, nos feitos submetidos a julgamento, leis, decretos ou quaisquer outros diplomas cujas regras, de per ri, infrinjam o disposto na Constituição ou ofendam os princípios nela consagrados ; se se tratar de inconstitucionalidade orgânica ou de inconstitucionalidade formal, haverá então que distinguir entre diplomas promulgados e. diplomas não promulgados pelo Presidente da República, e isto porque a inconstitucionalidade orgânica ou formal dos diplomas por este promulgados - leis, resoluções, decretos-leis e decretos regulamentares (artigo 81.º, n.º 9.º, da Constituição) - só poderá ser apreciada pela Assemblea Nacional e por sua iniciativa ou do Governo.
Por outras palavras, se a regra de direito, olhada em si mesma, independentemente do órgão de que dimanou, do processo da sua elaboração e da forma que revista, que o mesmo é que dizer se a regra de direito, encarada através do sen conteúdo, e só do seu conteúdo, se revelar inconstitucional, todos os tribunais deverão negar-se a aplicá-la, qualquer que seja a natureza do diploma de onde conste; se, porém, a sua inconstitucionalidade resultar do facto de haver dimanado de um órgão, quando, constitucionalmente, deveria ter dimanado de outro, ou do facto de, embora dimanando do órgão competente, o houver sido pelo emprego de meio inconstitucional - em si mesmo ou pelo processo de elaboração -, só a Assemblea Nacional poderá dela conhecer, se o respectivo diploma houver sido promulgado pelo Presidente da República, isto é, se houver sido promulgado como lei, ou como resolução, ou como decreto-lei, ou como decreto regulamentar.

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II

O caso previsto no projecto

1.º) Inconstitucionalidade do § 2.º do artigo 5.º do decreto n.º 28:003, de 3 de Agosto de 1937

2. E que se passa no caso que constitue objecto deste parecer?
Nos termos do artigo único do decreto-lei n.º 23:514, de 22 de Janeiro de 1934, os sócios correspondentes, nacionais, da Academia Nacional de Belas Artes são escolhidos entre os artistas, eruditos e críticos de arte residentes em Portugal.
Ora, segundo o § 2.º do artigo 5.º do decreto regulamentar n.º 28:003, de 31 de Agosto de 1937, a escolha deve recair necessariamente em artistas, eruditos e críticos de arte não residentes em Lisboa.
Quere dizer, emquanto, pelo regime do decreto-lei, os artistas, eruditos e críticos de arte nacionais residentes em Lisboa podiam ser escolhidos para sócios correspondentes da Academia Nacional de Belas Artes, pelo regime do decreto regulamentar a escolha deve recair sempre em nacionais não residentes em Lisboa.
Há, assim, manifesta discrepância entre o regime do decreto-lei e o do decreto regulamentar.
Mas os decretos regulamentares, salvo o disposto no artigo 14-1.º, a que mais adiante nos referiremos, não podem revogar leis ou decretos-leis, visto serem elaborados «para a liou execução das leis» (artigo 109.º, n.º 3.º, da Constituição).
Portanto, o preceito regulamentar - preceito contra legem - deve dizer-se inconstitucional: segundo a Constituição, e salvo, repetimos, o disposto no artigo 141.º, as leis e decretos-leis só por outras leis ou decretos-leis podem ser revogados.
E nem se diga que estamos diante de simples ilegalidade e não de uma verdadeira inconstitucionalidade, pois os regulamentos ilegais, ou, talvez melhor, os regulamentos contra legem, só não são válidos porque a Constituição os não permite. O Governo, para revogar leis ou decretos-leis, tem de fazê-lo mediante decretos expedidos no uso de autorizações legislativas: decretos-leis autorizados, ou em casos de necessidade pública urgente: decretos-leis de urgência (artigo 109.º, n.º 2.º, da Constituição).
Mas o Govêrno, invocando para a elaboração do decreto n.º 28:003, de 31 de Agosto de 1937, não o n.º 2.º do artigo 109:º da Constituição, mas o n.º 3.º, revelou expressamente que era ele expedido no uso do seu poder regulamentar poder normal- e não no uso do seu poder legislativo-poder extraordinário.
E assim, ou porque se entenda haver incompetência do 'Governo (inconstitucionalidade orgânica) ou porque se julgue que este se serviu de meio constitucionalmente impróprio, de meio ilegítimo J(inconstitucionalidade formal), à Assemblea Nacional, e só a ela, compete conhecer dessa inconstitucionalidade.

3. Se porém houvesse dúvidas quanto ao alcance do preceituado no § único do artigo 123.º da Constituição, pelo que toca à inconstitucionalidade dos decretos regulamentares ilegais, todas elas deveriam desaparecer, cremos, diante da história daquele.
No texto primitivo o artigo 122.º, correspondente ao actual artigo 123.º, tinha a seguinte redacção:

Artigo 122.º Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar leis, decretos ou quaisquer outros diplomas que infrinjam o disposto nesta Constituição ou ofendam os princípios nela consignados.

1.º A constitucionalidade da regra de direito, no que respeita à competência da entidade de que dimana ou à forma de elaboração, só poderá ser apreciada pela Assemblea Nacional e por sua iniciativa ou do Governo, determinando a mesma Assemblea os efeitos da inconstitucionalidade, sem ofensa porém das situações criadas pelos casos julgados.
§ 2.º A excepção constante do parágrafo anterior abrange apenas os diplomas emanados dos órgãos da soberania.
Esta redacção foi substituída pela actual.
E porquê?
No parecer da Câmara Corporativa acerca da proposta de lei n.º 185, que veio a transformar-se na lei n.º 1:963, de 18 de Dezembro de 1937, de onde consta a actual redacção do artigo 123.º, lê-se:

Destinam-se estas alterações - informou o Governo - a pôr termo às divergências de interpretação que o actual § 1.º do artigo 123.º provocou e que se traduziram praticamente na diversidade das respostas dados à seguinte pregunta: podem ou não os tribunais negar aplicação às negras jurídicas que, devendo constai- de leis ou decretos-leis, constam de decretos regulamentares?
O Tribunal de Contos, no caso a que se refere o decreto n.º 25:104, de 7 de Março de 1935, pronunciou-se pela afirmativa, o contrário decidindo o Governo, que, em nome da incompetência própria, e dos tribunais paxá conhecerem da inconstitucionalidade formal dos decretos regulamentares, manteve o acto a que aquele Tribunal negara o visto.
A tese do Governo era essencialmente a seguinte: com o § 1.º do artigo 123.º pretendeu-se atribuir à Assemblea Nacional o conhecimento de todos as inconstitucionalidades não substanciais, não materiais, não doutrinais, isto é, de todas as inconstitucionalidades que, não tocando na regra de direito em si mesma, não revestindo a natureza de vícios de fundo, devam ser integradas na inconstitucionalidade orgânica (usurpação, ou, se quisermos, incompetência) ou na inconstitucionalidade formal (moio de forma), empregada a expressão no seu mais extensivo significado. O Prof. Dr. Marcelo Caetano (Manual de Direito Administrativo, pp. 461-462), secundando a jurisprudência do Tribunal de Contos, considerou sofísticos os fundamentos em que o Governo se firmara, por isso que, em seu entender, quando no § 1.º do artigo 123.º se fala em forma de elaboração da regra de direito, visa-se somente as t formalidades do processo por que se origina a mesmas e não a «forma do acto».
Não pretende a Câmara Corporativa tomar posição nestas divergências, atenta a desnecessidade de o fazer. O simples facto de existirem bosta, na verdade, para mostrar a conveniência de lhes pôr termo, evitando que, de futuro, os nossos tribunais entrem em hesitações sobre a sua competência fiscalizadora em matéria de inconstitucionalidade das regras de direito.
Fala-se, poisem, de inconstitucionalidade orgânica e de inconstitucionalidade formal.
Que deverá entender-se por estas expressões?
Não há que hesitar na resposta: a inconstitucionalidade orgânica abrange a inconstitucionalidade derivada da incompetência constitucional do órgão
de que a regra dimana, e a inconstitucionalidade

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formal a inconstitucionalidade resultante de vidos de forma.
Por outras palavras, com as expressões inconstitucionalidade orgânica e inconstitucionalidade formal pretende-se, sem dúvida, abranger todas as inconstitucionalidades que não toquem na regra de direito considerada em si mesma, desintegrada do diploma que a contém, não pondo agora a questão do desvio de poder como manifestação de inconstitucionalidade.
E, assim, haverá inconstitucionalidade formal, quer no caso de a lei, por exemplo, não ter sido votada pela Assemblea Nacional após consulta da Câmara Corporativa (para alguns haverá incompetência), quer no caso de uma regra revogatória de outra regra legal anterior constar, não de lei ou de decreto-lei, mas de um decreto regulamentar ou simples.
E, assim, a Câmara Corporativa de parecer que a terminologia usada na proposta não só traduz exactamente o pensamento que se pretende exprimir, mas ainda não altera, nesta parte, o pensamento real do Governo ao elaborar a Constituição aprovada pelo plebiscito nacional de 19 de Marco de 1933.

Foi a proposta, nesta parte, depois de aceite a sugestão da Câmara Corporativa quanto a substituir-se a expressão «diplomas assinados pelo Presidente da República» pela expressão «diplomas promulgados pelo Presidente da República», votada pela Assemblea Nacional sem sombra de discussão ou de dúvidas.
Quere dizer: parece-nos indiscutível que se pretendeu entregar à Assemblea Nacional, e só a ela, a apreciação da ilegalidade dos regulamentos, faltando, por isso, competência aos tribunais, quer ordinários, quer especiais, para negarem aplicação a preceitos regulamentares com fundamento na sua ilegalidade, isto é, com base em que as respectivas regras de direito, para serem válidas, deveriam constar de leis ou de decretos-leis.
Ou porque se fale de inconstitucionalidade orgânica ou porque se fale de inconstitucionalidade formal, empregadas as expressões no seu mais amplo significado, ou porque se atribua ao artigo 123.º alcance mais vasto do que o resultante de qualquer dos seus possíveis sentidos literais, quere dizer, ou porque se faça do artigo 123.º uma interpretação declarativa lata ou porque dele se faça uma interpretação extensiva, a verdade é, cremos, não ser hoje legítimo pôr em dúvida que o legislador constituinte, ou, se preferirmos, a Constituição, quis reservar para a Assemblea Nacional a apreciação da ilegalidade dos regulamentos, ilegalidade esta que, em nosso entender, se traduz numa inconstitucionalidade não doutrinal, não material, e, portanto, em inconstitucionalidade' orgânica ou em inconstitucionalidade formal, expressões sem dúvida usadas no intuito de abranger todas as inconstitucionalidades não substanciais, compreendida a ilegalidade dos regulamentos.
Assim o tem entendido o Tribunal de Contas - cuja jurisprudência provocara a alteração constitucional - que, após a lei n.º 1:963, jamais negou o visto com fundamento na ilegalidade, aliás por vezes indubitável, dos regulamentos invocados para legitimar os actos submetidos ao seu exame.
E com desrespeito pela letra e espírito da Constituição de 19.33 julgarão os tribunais que se neguem a aplicar preceitos regulamentares em nome, apenas, da sua ilegalidade, e isto qualquer que seja a natureza do tribunal - ordinário ou especial - e trate-se de mera inaplicação do regulamento a casos concretos ou de recurso directo de anulação interposto para o Supremo Tribunal Administrativo (veja-se, contudo, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Fevereiro de 1938, na Colecção, 1938, pi 190, e Direito, ano 70.º, p. 154).
E claro que se os preceitos regulamentares, encarados em si mesmos, se revelarem inconstitucionais, por contrários, no seu conteúdo, a preceitos ou princípios consignados na Constituição, todos os tribunais deverão negar-se a aplicá-los, e deverá o Supremo Tribunal Administrativo anulá-los, se, «m devido tempo, porte legítima interpuser o competente recurso directo de anulação.
4. Não deverá porém o artigo 5.º, $ 2.º, do decreto n.º 28:003, de 31 de Agosto de 1937, considerar-se abrangido pelo disposto no artigo 141.º da Constituição?
Sem dúvida, não.
Nos termos deste artigo,

... as leis e decretos-leis referidos no artigo anterior (as leis e decretos com força de lei publicados até à primeira reunião da Assemblea Nacional) poderem ... ser revogados por decretos regulamentares em tudo que se refira à organização interna dos serviços e não altere a situação jurídica dos particulares ou o estatuto dos funcionários, acrescentando-se no § único que
... as restrições constantes deste artigo não abrangem as leis e decretos-leis que preceituem que neles constitue matéria legislativa, nem o que está exceptuado por força do § 1.º do artigo 70.º e do artigo 93.º
Ora o decreto-lei n.º 23:614 foi publicado no Diário do Governo de 22 de Janeiro de 1934, e, portanto, já depois de reunida a Assemblea Nacional, cuja primeira legislatura se iniciou em 10 de Janeiro de 1934, de harmonia com o preceituado no artigo 94.º da Constituição (texto primitivo).
Consequentemente, não pode ser revogado por decretos regulamentares, mas sim, e apenas, por leis ou decretos-leis.
E, já agora, acrescentaremos, em repetição de pensamento: o disposto no artigo 141.º da Constituição não mostrará à evidência que as leis e decretos-leis posteriores à primeira reunião da Assemblea Nacional, bem como as leis e decretos-leis anteriores, na parte por aquele não abrangida, só não podem ser revogados por decretos regulamentares porque a Constituição o não permite ou, se quisermos, porque a Constituição o proíbe, que o mesmo é dizer que a ilegalidade dos regulamentos só tem alcance e relevância jurídica porque a Constituição lhos atribue, transformando a ilegalidade em inconstitucionalidade, ou, melhor, porque, e só porque, devem dizer-se inconstitucionais todos os regulamentos contra leqem não compreendidos na excepção constante do artigo 141.º?
Em resumo: o artigo 5.º, § 2.º, do decreto n.º 28:003, de 31 de Agosto de 1937, enferma de ilegalidade e, portanto, de inconstitucionalidade cuja apreciação compete à Assemblea Nacional, nos termos do § único do artigo 123." da Constituição.
2.º) Efeitos da inconstitucionalidade.

5. E quais são os efeitos do reconhecimento pela Assemblea Nacional da inconstitucionalidade orgânica ou formal das regras de direito constantes de diplomas promulgados pelo Presidente da República?
Compete à própria Assemblea determiná-los, sem ofensa porém dos situações criadas pelos casos julgados-dispõe a última parte do § único do artigo 123.º

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Vê-se, assim, que os efeitos da inconstitucionalidade, uma vez reconhecida, não se impõem a Assemblea Nacional e antes dependerão do critério de justiça ou de conveniência geral por que esta se orientar, respeitar das que sejam as situações criadas pelos casos julgados.
Quere dizer: nada impede que a Assemblea Nacional, posto reconheça a inconstitucionalidade de certa regra de direito e para o futuro a revogue, nenhuns efeitos de semelhante inconstitucionalidade faça derivar quanto ao passado, atentas as perturbações provocadas pela sua retroactividade.
No regime do projecto a Assemblea Nacional, reconhecendo, a inconstitucionalidade do artigo 5.º, § 2.º, do decreto n.º 28:003, não só o revoga, devendo considerar-se para o futuro em pleno vigor a doutrina do artigo único do decreto-lei n.º 23:514, de 22 de Janeiro de 1934, mas também, ao determinar os efeitos da inconstitucionalidade no passado, considera válidas as eleições feitas nos termos deste artigo, como se vê do disposto no n.º 2.º do projecto, segundo o qual

... são consideradas válidas as eleições de sócios correspondentes da Academia Nacional de Belas Artes feitas nos termos do referido artigo único do decreto-lei n.º 23:514.

E cremos que outra não poderia, ser a solução.
Na verdade, mal se compreenderia que, verificada a inconstitucionalidade do preceito- regulamentar, que violara o preceito legal, os sócios eleitos em harmonia com este- vissem a eleição anulada, ou não validada, em nome da sua irregularidade.

III
Lei ou resolução?

6. E deverá a deliberação da Assemblea ser promulgada como lei ou, antes, como resolução?
Não se pense que é destituída de interesse prático a divergência de soluções.
Com efeito, a tratar-se de projecto de resolução, e não de projecto de lei, não haveria que consultar a Camará Corporativa, a qual, nos termos do artigo 103.º,
compete «relatar e dar parecer sôbre todas as propostas ou projectos de lei e sobre todas as convenções ou tratados internacionais que forem -presentes à Assemblea Nacional, antes de começar nesta a discussão».
Entendeu a Assemblea Nacional, que deveria ser consultada a Câmara Corporativa, e entendeu-o bem. E que, segundo o disposto no § único do artigo 99." da Constituição, fio são promulgados como resoluções:

a) As ratificações dos decretos-leis expedidos nos casos de urgência e necessidade pública;
b) As deliberações a que se referem os n.ºs 3.º, 6.º, 7.º e 12.º do artigo 91.º

E dissemos que »ó estas ratificações e deliberações são promulgadas como resoluções porque consideramos taxativa, e não exemplificativa, a enumeração feita.
De resto, desde que cabe à Assemblea Nacional determinar os efeitos da inconstitucionalidade, tudo poderá passar-se, não, porventura, quanto ao fundamento, mas quanto às consequências, como se passaria com uma lei simplesmente revogatória ou com uma lei retroactiva.
Crê, por isso, a Câmara Corporativa que bem andou o ilustre Deputado autor do projecto em lançar mão do meio projecto de lei.

7. Nada esta, Câmara dirá acerca da superioridade do regime legal, isto é, do regime do decreto-lei n.º 23:514, sobre o regime regulamentar, isto é, o regime do decreto n.º 28:003, ou deste sobre aquele, visto o problema não estar posto sob esse aspecto, mas, essencialmente, sob o da inconstitucionalidade do regime regulamentar e respectivos efeitos.
Em resumo: a Câmara Corporativa é de parecer que o projecto de lei n.º 170 merece aprovação.

Palácio de S. Bento e Sala das Sessões da Secção de Belas Artes da Câmara Corporativa, 5 de Fevereiro de 1942.

Domingos Fezas Vital (relator).
Afonso de Melo Pinto Veloso.
Reinaldo dos Santos.
Samuel Diniz.
Ivo Cruz.
Porfírio Pardal Monteiro.

IMPRENSA NACIONAL DE LISBOA