24 DE JULHO DE 1983 911

sobre a qual urge uma reflexão aprofundada e tomadas de posição consequentes
3 - Também o Governo não esclareceu sequer qual das várias legislações ou sistemas vigentes na CEE lhe serviria de modelo.
Independentemente da bondade da solução, que perfilhamos, acresce que, ao pronunciar-se pelo sistema de «dano efectivo», o Governo se afasta do sistema da CEE (Tratado de Roma, artigo 85.º), visto que aí os acordos ou as práticas concertados são proibidos, envolvendo a sua celebração nulidade de pleno direito e a sua execução infracção punível, isto é, trata-se de um sistema de proibição de dano potencial com controle a posteriori (cf. Alberto Xavier, Subsídios para uma Lei de Defesa da Concorrência, p. 75).
Mais importante é, todavia, assinalar que o Governo não justificou, sequer minimamente, as razões da sua escolha.

Nem é sequer claro como essa opção se concretizará. Na verdade, o Governo revelou ir utilizar uma proposta de lei do anterior Governo, o projecto de lei da ASDI e outros trabalhos e submeter finalmente este cacharolete aos parceiros sociais, de modo a em Setembro (!!!) publicar uma lei sobre defesa da concorrência.
15to é, o Governo não dispõe ainda de ideias que lhe tivessem permitido definir o sentido e extensão da autorização que solicitou. E é ainda sem ter ideias claras que ultrapassa iniciativas legislativas prudentes na Assembleia.
Parece assim que o Parlamento, tendo constatado esta realidade, não deveria deixar de colmatar, por sua iniciativa, a ausência de orientações claras por parte do Governo.
Quando o Parlamento, de quem constitucionalmente o Governo depende, se limita a exprimir o seu apoio ao Governo, mesmo sem saber para quê, a chamada «governamentalização do regime» já se iniciou.

4 - Para além de uma orientação de carácter genérico, transcrita da proposta de lei n.º 94/II, e que definiria, nos termos usuais da CEE (cf. Nicolas Moussi, Les politiques de la Communauté économique européenne, politique de concurrence, p. 347, Dalloz, 1982), os objectivos de tal política, a proposta da ASDI visava acentuar os seguintes aspectos:
a) Consagração de um sistema de dano efectivo, isto é, o sistema adoptado nos pequenos países, como a Dinamarca, a Bélgica, a Holanda ou a Irlanda.
Na verdade, o sistema de dano potencial corresponde a países de estrutura e dinâmica industriais completamente diversas das portuguesas e implicaria à partida a colocação de entraves às alterações estruturais necessárias para que as empresas sejam capazes de enfrentar a concorrência alheia.
Deixar como única alternativa a hipótese de concentrações ou fusões parece, no mínimo, revelar desconhecimento de uma situação que já, como a Lei n.º 2005, Ferreira Dias proeurou, sem o conseguir, colmatar.
A própria CEE tempera a insegurança resultante do sistema mediante o processo de simples apreciação negativa, pela qual os particulares interessados requerem da Comissão a declaração da inexistência de infracção.
Reconhece-se, porém, unanimemente a impossibilidade de, entre nós, fazer vigorar tal sistema, que, como escreve Simões Patrício (in Direito da Concorrência, p. 179), «traduzir-se-ia previsivelmente numa avalanche de pedidos, que a curto prazo, bloqueariam, quer os serviços das direcções-gerais, quer a Comissão de Concorrência, por incapacidade de, em breve espaço de tempo, procederem a uma analise dos acordos e práticas».
Por isso, o sistema de «ano efectivo» se afigura preferível.
No entanto, admiti-se completamente a utilização do critério de dano potencial, desde que as práticas condenadas sejam objecto de enumeração taxativa. É, por exemplo, e ainda, o modelo dinamarquês, quanto aos acordos de preços.
Trata-se de um critério essencial de segurança que afasta a ideia de uma cláusula geral de proibição, com enumeração exemplificativa que norteava a proposta n.º 94/II e que Simões Patrício (op. e loc. cits), manifestamente defende. É o modelo francês, cada vez mais posto em causa e, acima de tudo, fora da realidade da nossa estrutura económica e da nossa administração;
b) Pela mesma atenção à realidade estrutural da economia portuguesa, previa-se a possibilidade de acordos de especialização entre pequenas e médias empresas que lhes permitam economias de escala de outro modo reservadas às grandes empresas, permitindo-lhes concentrar-se num número limitado de produtos, e assegurem complementariedades no mercado nacional e internacional, a cláusula de minimis excluindo do âmbito da nova legislação os acordos sem relevância, os acordos de distribuição exclusiva e os acordos de patentes.
É matéria contemplada na nova legislação comunitária, mas cujos antecedentes podem encontrar-se na jurisprudência comunitária e no Regulamento n.º 2779/72, com as alterações introduzidas pelo Regulamento n.º 2903/77.
Nomeadamente, e no que aos acordos de distribuição exclusiva se refere, haverá que considerar que o normativo constante do Regulamento n.º 19/65, de 2 de Março, reduziu naturalmente o número de acordos considerados como de distribuição exclusiva e fez surgir um novo conceito - o de distribuição selectiva - cuja importância jurídico-económica em Portugal se afigura muito grande, tanto mais que a CEE considera possível a selecção de revendedores, desde que pautada por critérios objectivos e genéricos (localizações dos estabelecimentos, qualidade das instalações, competência e formação do pessoal, etc.) - vide a fundamentação da decisão do Tribunal n.º 26/77, in Recueil, 1977, p. 1873, e os casos Kodak, Saba e Junghans, como também,