25 DE MARÇO DE 1999

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b) Afirmar que estes direitos se fundam na Constituição e não na lei;

c) Salientar que não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais.

Se a norma não for exequível por si mesma, como é certamente o caso, o legislador ordinário está adstrito a editar medidas legislativas para dar cumprimento à Constituição, sem dependência das condições programáticas, de natureza económica ou institucional.

Isto significa que, desde que entrou em vigor a Lei Constitucional n.° 1/97, o legislado está juridicamente

obrigado a publicar as correspondentes normas legislativas de exercício do direito de defender a Pátria, nos moldes em que o mesmo foi configurado na revisão de 1997.

Outra consequência de se reconhecer o direito de defender a Pátria como direito fundamental é a reserva de lei. No caso dos direitos, liberdades e garantias, trata-se de uma reserva de lei parlamentar, como resulta do disposto na alínea d) do artigo 164." e na alínea b) do artigo 165.°, ambos da Constituição.

Segundo o artigo 164.°, alínea d), é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre «organização da defesa nacional, definição dos deveres dela decorrentes e bases gerais da organização, do funcionamento, do reequipamento e da disciplina das Forças Armadas». E o artigo 165.° inclui na reserva relativa de competência da Assembleia da República legislar sobre «direitos, liberdades e garantias».

Jorge Miranda (ibid., p. 291) ensina que, no domínio dos direitos, liberdades e garantias, a coincidência entre reserva de lei e reserva de competência legislativa do Parlamento «é ineliminável num Estado que se pretenda de direito», justificando depois «A lei que é garantia de liberdade assenta na representação política».

É, ainda, a reserva de lei que impõe que a regulação integral das matérias atinentes ao direito (e ao dever) fundamental de defesa da Pátria seja feita por lei parlamentar, salvo os aspectos meramente regulamentares.

Trata-se de orientação firmemente defendida, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Do artigo 18.° da Constituição decorre também a proibição de remeter para a discricionaridade administrativa a concretização da lei para a actuação do direito, já que isso se reconduziria a estabelecer uma restrição desprovida da generalidade.

Da qualificação como direito fundamental resulta uma particular sujeição ao princípio da determinabilidade das leis. Havendo reserva de lei, as leis em matéria dè direitos, liberdades e garantias devem estabelecer critérios mínimos que impeçam o arbítrio administrativo e possibilitem a fiscalização jurisdicional da legalidade, como salientou perante a Comissão Parlamentar de Defesa o constitucionalista Luís Nunes de Almeida.

A reserva de lei, no domínio dos direitos liberdades e garantias, impede que «os termos concretos da intervenção administrativa dependam de um juízo de oportunidade e conveniência da própria autoridade administrativa não previsível ou mensurável pelos particulares nèm controlável (senão negativamente) pelos tribunais».

Como se escreveu no Acórdão n.° 74/84, de 10 de Julho de 1984, do Tribunal Constitucional, este poder regulamentar do legislador — quer lhe seja expressamente atribuído pelo texto constitucional, quer o seja tão só implicita

mente— é um poder vinculado. E o acórdão acrescenta, citando Vieira de Andrade: ele, o legislador, «poderá, é claro, optar entre diversas soluções organizatórias, mas não lhe é possível afectar ou modificar o conteúdo do direito fundamental, sob pena de se inverter a ordem constitucional das coisas» (in Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, Coimbra, 1983, p. 227).

O mesmo querem dizer Gomes Canotilho, quando afirma que, quanto à fixação dos pressupostos de facto ... é inadmissível um poder discricionário da administração, e Sérvulo Correia, quando advoga a inconstitucionalidade do preceito que conceda poderes discricionários que não respeitem os mínimos exigíveis de determinabilidade dos efeitos de direito e dos pressupostos.

A mesma orientação é perfilhada pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.° 285/92, de 22 de Julho (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22° vol., 1992, pp. 159 e segs.). Do citado acórdão emanam as seguintes orientações: «A relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito da previsão normativa da lei preenche ou não os requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem da repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei.»

E o acórdão continua: «A falta de precisão ou determinabilidade das leis deixa à Administração um espaço de disoricionaridade que viola, também, o princípio da reserva de lei em sentido material.»

Concluindo: «O princípio da reserva de lei em sentido material exige que a volição primária conste do acto legislativo.»

Tudo isto vem a propósito da necessidade de, em relação ao direito fundamental de defesa da Pátria, se ter em conta o regime que é próprio dos direitos, liberdades e garantias.

3.2 — A proposta de lei n.° 214/VII face ao regime específico dos direitos, liberdades e garantias.

Atendendo à reserva de lei parlamentar que vigora nesta matéria, deverá verificar-se se, na proposta de lei em apreço, existe a necessária determinabilidade da lei ou a suficiente densidade das suas normas.

Por exemplo, no artigo 12.° da proposta não vêm explicitados os critérios na base dos quais se faz a classificação em Apto ou Inapto, e o que se diz quanto à natureza e finalidade das provas aí referidas para o recrutamento normal é demasiado sumário e dificilmente permitirá o adequado controlo jurisdicional.

O n.°3 do mesmo artigo 12." só se refere ao recurso hierárquico. E o recurso contencioso que, nos termos da Constituição, não pode deixar de existir (cf> n.° 4 do artigo 268.° da Constituição)?

Como vimos, toda a normação tem de ser feita pela Assembleia da República, salvo os aspectos meramente regulamentares. A definição dos critérios compete ao legislador, só a sua aplicação cabe à Administração.

Repare-se no alistamento previsto no artigo 13." da proposta. Aí nada se diz sobre, de entre os aptos, quem é alistado e quem não é alistado. É possível que um cidadão considerado apto possa não ser alistado e outro, nas mesmas condições, vir a ser contratado. Mas quem decide? E com qae critérios?