0031 | II Série A - Número 132 | 29 de Julho de 2006

PROJECTO DE LEI N.º 303/X
ALTERA A LEI TUTELAR EDUCATIVA, APROVADA PELA LEI N.º 166/99, DE 14 DE SETEMBRO, CONCATENANDO-A COM O PRINCÍPIO DO DIREITO PENAL DO FACTO

Exposição de motivos

"As Leis e as instituições, não obstante o serem eficazes e bem sucedidas, devem ser reformadas ou abolidas se forem injustas. Cada pessoa beneficia de uma inviolabilidade que decorre da justiça, a qual nem sequer em benefício do bem-estar da sociedade como um todo poderá ser eliminada. Por esta razão, a justiça impede que a perda de liberdade para alguns seja justificada pelo facto de outros passarem a partilhar um bem maior" escreveu um dia, com inteira razão, John Rawls, in "Uma Teoria da Justiça".
A Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro que aprovou a Lei Tutelar Educativa, visa aplicar medidas tutelares educativas a menores, com idade compreendida entre 12 e 16 anos, que praticaram facto qualificado pela lei como crime.
O intuito primordial deste diploma é, no entanto, educar o menor para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade. Porém, este diploma congrega em si normas que contrariam este objectivo.
Assim, e desde logo, o artigo 66.º da referida Lei diz, no seu n.º 2, que " a inquirição sobre factos relativos à personalidade e carácter do menor, bem como às suas condições pessoais e à sua conduta anterior e posterior, é permitida, quer para a prova do facto, quer para a avaliação da necessidade de medida tutelar e determinação de medida a aplicar."
De seguida, podemos ler no artigo 71.º, n.º 1, que " podem utilizar-se como meios de obtenção de prova a informação e o relatório social".
O artigo 90.º, na sua alínea d), refere que o requerimento para a abertura da fase jurisdicional, a acusação, portanto, deve conter a " indicação de condutas anteriores, contemporâneas ou posteriores aos factos e das condições de inserção familiar, educativa e social que permitam avaliar da personalidade do menor e da necessidade da aplicação da medida tutelar".
Por último, o artigo 94.º, no seu n.º 3, alínea b), refere que o Despacho que designa dia para audiência preliminar deve conter " os pressupostos de conduta e de personalidade que justificam a aplicação de medida tutelar."
Ora, consultando a exposição de motivos da Lei Tutelar Educativa, que pode ver-se no Diário da Assembleia da República, II Série A, n.º 54, de 17 de Abril de 1999, incluída na proposta de lei n.º 266/VII, deparamos, no seu ponto 16, que é o princípio da verdade material que preside toda a questão da prova, referindo tal exposição de motivos que não deve confundir-se verdade material com verdade ontológica, ela (a verdade) há-de ser uma verdade judicial, prática e processualmente válida, no sentido que lhe é reconhecido pelo direito processual penal, dizendo, de seguida, que as particularidades que se introduzem visam acautelar a intangibilidade das provas e defender o interesse do menor.
Ligado ao princípio da obtenção da verdade material, continua a exposição de motivos imediatamente supra referida, encontra-se o princípio da livre apreciação da prova. Não se confundindo este princípio com uma apreciação arbitrária e puramente subjectiva, o tribunal deve fundamentar a formação da convicção de molde a legitimar a decisão e a torná-la susceptível de controlo.
Aos meios de obtenção da prova previstos no processo penal adita-se o relatório social, dizendo tal exposição de motivos que esta especialidade justifica-se pela natureza da prova - compreendendo, simultaneamente, o facto e a personalidade - e pela conveniência em não se dispersarem as fontes e em as rodear da necessária discrição. E mais não diz a referida exposição de motivos.
Ora, as normas da Lei Tutelar Educativa referidas são claramente inconstitucionais por violarem, de forma manifesta, um dos princípios fundamentais do direito penal, o princípio do direito penal do facto.
A vigência constitucional do princípio do direito penal do facto pode depreender-se dos artigos 25.º, 27.º, 29.º e sobretudo dos artigos 1.º, 2.º e 13.º, 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, pois em todos eles está patente a conexão entre pena e crime, entre pena e facto e não entre pena e agente.
Portugal, como Estado de Direito democrático, tem um direito penal fundado na protecção dos bens jurídicos fundamentais, partindo do facto danoso em direcção ao seu autor, em que a punibilidade está ligada à prática do facto descrito num tipo legal e a sanção é representada como resposta ao facto concreto e não à formação da personalidade global do autor ou aos perigos que se podem esperar dele no futuro.
Como refere Figueiredo Dias, se há princípio hoje indiscutivelmente aceite em matéria de dogmática jurídico-penal e de construção do conceito de crime, esse é o de que todo o direito penal é direito penal do facto, não direito penal do agente.
Este princípio, hoje pacífico, foi posto em causa pela grande máquina nazi, que Hitler minuciosamente montou com o único desígnio de se servir a si próprio.
Assim, nos anos 30 do século passado, tal princípio foi posto em causa, sendo manifestamente subvertido por certas doutrinas a soldo de políticos totalitários, em que, com carácter científico, trataram de obnubilar este princípio ou tentar que fosse integrado pelos chamados tipos de agente, em que não seria o facto a ser punido mas o "homicida", o "ladrão" ou o "burlão", aos quais passariam a ser dirigidos a criminalização e a sanção.