44 | II Série A - Número: 104 | 31 de Março de 2015

A MUDANÇA DE GUARDA E O PREJUÍZO Todavia, os efeitos podem ser ainda mais perversos para a criança, quando, em consequência do incumprimento de um dos pais, se decide mudar a guarda, penalizando a criança, por ser retirada à pessoa a quem fora confiada com base no critério da pessoa de referência. Sobre a pessoa de referência, como o progenitor que cuida da criança no dia-a-dia, desde o seu nascimento, e com quem a criança tem uma relação afectiva mais próxima, cf. Maria Clara Sottomayor, Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio, (2.ª reimpressão da 4.ª edição de Junho de 2002), 2005, págs. 58-62.

Na verdade, sendo este o critério mais rigoroso para decidir a qual dos pais deve ser confiada a criança, caso não seja possível chegar a acordo sobre uma responsabilidade comum dos pais, decidida esta questão, não deverá penalizar-se a criança, sob nenhum pretexto, pois seria vitimizada afinal a pessoa com menor capacidade de fazer ouvir a sua voz. Ou seja, a solução não pode passar pela retirada da criança que foi confiada à sua principal figura de referência, visto que acarretaria graves danos para a sua estabilidade emocional e para a estruturação da sua personalidade (cf. Anna Freud et al. "No superior interesse da criança", in "As visitas e a alternativa menos prejudicial", pág. 81). Mais uma vez, as potencialidades da acção de promoção e protecção são as mais adequadas quando se constata a inviabilidade de obter-se esse objectivo através da acção de incumprimento, visto que aquela permite proporcionar apoio à criança e aos pais, designadamente proporcionando-lhes programas de formação parental visando o melhor exercício das suas responsabilidades. Por outro lado, a acção de promoção e protecção, particularmente quando a medida adequada é a de "apoio junto dos pais", visa sempre um acordo, que não só tem a vantagem de procurar a participação da criança, em obediência ao princípio da audição obrigatória, previsto no artº 4º al. i) da lei de Protecção, como permite também a de outras pessoas significativas para a criança (por ex. avós, tios, padrinhos), tendo uma estrutura, cujos procedimentos se mostram mais permeáveis e até facilitadores à atitude mediadora do juiz ou dos técnicos intervenientes Saber, pois, se o conceito de perigo deverá abranger também estas situações, em que os pais/mães que cumpriram os seus deveres para com o filho e exerceram a função parental até ao momento da separação, se vêem privados, injustificadamente, do acesso aos seus filhos na sequência do divórcio ou separação, será também aconselhável. Sobretudo, porque haverá mais prejuízos que poderão advir para a estabilidade afectiva e para o equilíbrio emocional das crianças, se, em vez de centrar-se na criança e no seu bem-estar, a acção se centrar no incumprimento, com o risco inadmissível de procurar penalizar o pai/mãe que incumpre, e acabar afinal por sancionar a criança, por ausência de alternativa de medidas menos violentas.