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I SERIE-NÚMERO 21

contudo, a intervenção pública caso se revelem danosas efectivamente.
É no último grupo que se incluem as legislações dos países com mercados mais pequenos, como é o caso da Áustria, Dinamarca, Holanda e Suécia.
Estes grupos reflectem as duas grandes orientações: a teoria da in per se condemnation, pela qual as práticas que tenham por objecto ou efeito restringir a concorrência são proibidas e declaradas ilícitas independentemente de uma averiguação concreta dos seus resultados efectivos; e a teoria da rule of reason, pela qual as referidas práticas só serão ilícitas caso produzam efeitos negativos na concorrência e não sejam justificadas por sérias razões económicas e sociais.
Não nos fornece o pedido de autorização legislativa elementos suficientes para se analisar qual a teoria adoptada, pelo que haverá agora que considerar os aspectos essenciais que, em nosso entender, esta legislação deverá seguir.
Mas, num ponto, podemo-nos considerar esclarecidos. Não pretende o Governo, e bem, ocupar-se das fusões.
Com efeito, são pouco numerosas as legislações que se ocupam desta matéria, e principalmente as dos maiores países, com mercados de grande dimensão.
Cabe aqui sublinhar que, por efeito do factor inércia, existe ainda em Portugal uma disciplina jurídica para as fusões de sociedades anónimas.
Trata-se do Decreto-Lei n.º 1/71, de 6 de Janeiro, sobre a venda de lotes de acções das sociedades anónimas, cujo capital tenha sido total ou parcialmente constituído mediante subscrição pública, ou seja igual ou superior a 100 000 000$.
É um exemplo típico de uma lei geral para um caso especial, ou seja, de uma lei sem nome.
Estava em causa a venda de um lote de acções do Banco Português do Atlântico que transferia a maioria dentro desta empresa.
O negócio foi distratado, mas a lei permaneceu. Contudo, é um exemplo da forma como as fusões não devem ser tratadas.
São apenas os interesses dos corpos gerentes que estão em causa, nunca sendo equacionado o interesse público. Julgo que carece de urgente revisão.
Do que foi dito, algumas conclusões se podem retirar dos princípios e cautelas a que o legislador deverá obedecer.

Em primeiro lugar, haverá que ter a consciência de que, na grande maioria dos casos, estão em causa apenas agentes económicos, com interesses em alguma medida divergentes, mas nem por isso menos legítimos, em que cabe ao Estado intervir para valorizar esses interesses em função de um bem comum superior.
Num caso de recusa de venda ou da prática de preços discriminatórios, sem dúvida que o seu autor terá razões fundadas para assim actuar. Poderão é outras sobrepor-se às suas razões. Mas não esqueçamos que as empresas se constituem para vender bens ou serviços ou que certos descontos não serão, com certeza, liberalidades.

Assim, a legislação não deverá revestir uma forma meramente repressiva, antes se deverá impor pela justeza dos seus conceitos, como regra de conduta dos negócios e na sua aplicação deverá ser dada prevalência à conciliação e à persuasão sobre a aplicação de sanções.

Estas, só em caso de desobediência e contumácia deverão ser aplicadas.
Pela própria natureza dos factos que estão em jogo, será uma lei de difícil aplicação, pelo que em numerosos países se criaram órgãos especiais, com uma composição mista de juristas, economistas e agentes económicos, o que permite, a par do conhecimento das regras jurídicas, avaliar das consequências económicas dos factos e apreender as circunstâncias em que foram praticados.

Somos partidários da criação de um órgão deste tipo, que não poderia aplicar sanções mas, caso considerasse as práticas condenáveis e não conseguisse a sua eliminação, remeteria os autos para o tribunal comum.
O pior que se poderia verificar seria a elaboração de uma lei repressiva, policial, em que o objectivo da sua aplicação fosse o impor sanções e não restabelecer equilíbrios.
Seria o aumentar do peso das burocracias, entraves e peias que afectam os agentes económicos e que, em vez de revigorar a economia, contribuiria para o seu definhamento.
Haverá aqui que acautelar todas as tentativas de expansão do poder burocrático, irresponsável e sem rosto.
Pronunciamo-nos, assim, por um sistema do dano efectivo, com controle a posteriori e por uma enumeração taxativa das condutas anticoncorrenciais.
É o sistema adoptado pelos países com um mercado de mais reduzidas dimensões, como a Bélgica, a Dinamarca, a Irlanda, a Noruega, a Suíça e a Suécia.
É o sistema que, permitindo evitar as distorções da concorrência, melhor se coaduna com a certeza das relações jurídicas, princípio que importa salvaguardar.
Uma referência deverá ser feita aos compromissos internacionais assumidos por Portugal nesta matéria. A indicação de que serão consideradas práticas restritivas da concorrência as que, como tal, forem qualificadas nos instrumentos de que Portugal for parte, resolve esta questão.

Julgamos também que as restrições à sua aplicação deverão ser muito limitadas.
Em primeiro lugar, deverão ser sempre ressalvadas as práticas seguidas em virtude de legislação especial, o que abrange o domínio das relações do trabalho e outros sectores, nomeadamente no âmbito da agricultura e pescas, na parte aplicável.
Em segundo lugar, deverão ser abrangidas todas as actividades económicas dos sectores público, cooperativo ou privado, não havendo lugar a distinções consoante o estatuto do ou dos autores das práticas.
Por último, haverá que prever a situação de práticas restritivas, originais no estrangeiro, mas cujos efeitos se produzem em território nacional.
Um aspecto especificamente resultante da presente conjuntura económica cabe analisar, sem paralelo, ao que julgamos saber, na doutrina e jurisprudência estrangeira.

Trata-se do caso de empresas que praticam preços anormalmente reduzidos, em virtude de não cumprirem as suas obrigações fiscais ou laborais, ou ainda, de natureza financeira.

E uma situação perfeitamente anormal, mas que efectivamente sucede em Portugal e que cumpre acautelar, em nome dos princípios de uma sã concorrência.