2 DE JULHO DE 1994

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Muitas disposições vertidas na proposta suscitaram críticas dos Deputados que intervieram nos trabalhos da Comissão, em vários casos acerbas. Mas foi sempre patente um juízo de favorabilidade sobre as traves mestras ido trabalho que a reforma produziu, bem como sobre a sua excelência técnica. .. . .... .

O relatório foi aprovado, por unanimidade, pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liber-dades é Garantias em 27 de Junho de 1994. .

I

Apreciação do artigo 40.5 com base nos seus referentes jurídico-constitucionaís

A) Tomado pela proposta tal. qual o presidente da Comissão Revisora o concebeu .e ,esta lhe daria acolhimento ('), o artigo 40." reflecte portanto, íntegras* as pre-. ocupações que através da sua entradaem cena se procurou enfrentar e superar.

Quais elas foram, dizem-no os trabalhos, preparatórios e manifesta-o uma intensa apreciação da jurisprudência posterior ao Código Penal de 1982.

Dizem-no os trabalhos preparatórios.;Quando da última leitura do preceito adjectivá-lo-ia Figueiredo Dias de «artigo caracterizador da reforma» (2).iE justificava-se o seu aparecimento:

A determinação da medida da pena, matéria; de extrema dificuldade, vinha-se operando quase sempre à revelia das concepções do Código sobre as finalidades das penas,'e o imperativo de aplicar penas alternativas à pena curta de prisão não-lograva im-por-se (3). • .

Era esta a circunstância que titulava a reforma para tentar inverter a situação. Do que essencialmente se tratava era de explicitar tanto os critérios de determinação judicial da pena como os critérios de aplicação cie penas dè substituição. " ...

A bem de tal desiderato, optou-se pela criação de uma norma que melhor sulcasse o propósito qué em 1982 se tivera com a introdução dos artigos 71.° e 72.° - ;

Na verdade, fora a vigência de ambos atribulada. ' '

Quanto ao primeiro, que inovara no direito português impondo opção judicial por uma pena não privativa da liberdade, sempre que uma tal pena estivesse prevista e se mostrasse satisfatória no plano da prevenção (especial e' geral), podia dizer-se que se tornava quase semântico. Sucedia ficar a preferência pela sanção não detentiva neutralizada, sempre e só em nome de um juízo de censurabilidade sobre a pessoa do agente (4).

Do segundo, que articulava a culpa, enquanto fundamento da pena, com a prevenção geral e especial, sugerindo a não preponderância da primeira face às outras no processo de determinação da medida judicial da sançãVcri-minal, podia afirmar-se padecer da mesma inoperacionalidade. Na prática, não acontecia essa articulação e era ainda a culpa que primava, fazendo cair por terra qual-

quer ensaio de ênfase das finalidades preventivas, pois que vingara a ideia de que de um «ponto médio» entre o limite mínimo e máximo daquela se havia de partir, operando de seguida o julgador.com circunstâncias agravantes e atenuantes — processo que obscurecia o importante e vincado alcance da prevenção nas suas duas modalidades referenciadas.

Esta situação não era incólume ao juízo crítico da doutrina e ao critério de alguma jurisprudência. Como paradigmas de tal contracorrente haviam de marcar o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990 e o comentário que mereceu a Anabela Miranda Rodrigues:

Considerações de culpa não devem ser levadas em conta no momento de escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já' foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir, é sabido, sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um «juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Ora, esse juízo não importa agora referi-lo, sendo completamente irrelevante para decidir da escolha da pena (5).

Não era, porém, como se salientou, a maré jurisdicional dominante.

Deve, pois, dizer-se que o argumento crucial, decisivo para o surgimento deste novo artigo 40.° foi a precisão de um reforço normativo para regras das quais se pretendera jáem 1982 que cumprissem os escopos referidos, mas que sé tinham revelado malogradas nessa incumbência.

Sucede que tal ponto de partida, relevante por si só, teve outras não menos relevantes implicações.

De facto, o que o artigo 40.° vem afirmar tem a virtualidade de produzir outras consequências para além desse já de si pujante intuito. Porque as finalidades de escolha de uma pena e os critérios de determinação da sua medida não podem divorciar-se das finalidades da criação das normas penais, da própria opção por punir ou por não punir certos comportamentos — o que seria artificioso e contraditório —, é o fundamento do jus puniendi que agora se revela com mais precisão, sendo certo afirmar que o legislador verteu no Código as linhas mestras que o devem orientar.

• E este vazamento legislativo das finalidades da punição, que se produz na reforma através de conceitos como o de culpa, de proporcionalidade, de bem jurídico e de reintegração social (fi), imprime à norma vocação e dinâmica determinantes. Dizendo do fundamento do jus puniendi, ela diz também do fundamento e limites das normas penais. Tem desta sorte o artigo 40.° óptimas condições para funcionar a grande benefício do intérprete da reforma, tal como a benefício do criador de direito penal avulso, já que esclarece sobre as razões a que obedeceu o aparecimento dos tipos penais da parte especial e que portanto os legitimaram. Dito por outras palavras: o Código irá assumir a partir de agora os princípios rectores da criação das normas incriminadores, princípios cuja clarificação é inestimável, adquirido que o rigor da lingua-

(') Cf. Código Penal. Actas e Projecto da Comissão Revisora, Ministério da Justiça, 1993, p. 461. . • . . (:) Idem, Actas, cit., p. 459. (') Idem, p. 13.

C) Cf. Anabela Miranda Rodrigues. Critério de Escolha das 'Penas de Substituição no Código Penal Português. 1988,. pp. 24 e segs.

(5) Cf. anotação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Abril--Junho de 1991, p. 256. A autora sublinhava o bem fundado da decisão por si comentada.

• (') Conceitos cuja formulação é muito próxima da do n.° ! e da primeira parte do n.°2 do AUernativ .... de 1966.