4080 | II Série A - Número 100 | 05 de Junho de 2003

a candidatos a emprego). Por princípio, estão em causa dois objectivos distintos:

(a) A realização de despistagem genética para, numa lógica de rentabilidade económica e ponderação do risco, delimitar as características genéticas do candidato e detectar a existência de marcadores hereditários ou predisposições patológicas para contrair certas doenças ou vir a padecer de certa incapacidade [Como refere Guilherme de Oliveira - RLJ Ano 128.º, n.º 3863, pág. 41 - "os empregadores começaram a mostrar interesse em excluir dos seus quadros os empregados ou os candidatos que apresentassem propensão para certas doenças, como o cancro, as cardiopatias e as perturbações mentais, independentemente de qualquer relação entre a doença e as condições específicas do local de trabalho. Podem estar em causa outras doenças como a diabetes e a hipertensão];
(b) A realização de exames de controlo - numa perspectiva de protecção da saúde do trabalhador ou de terceiros - direccionados para a avaliação do impacto do ambiente profissional no património genético do trabalhador [Como referem Marie-Héléne Boulanger e Jan Dhont - "Protection de la vie privée et données génétiques quelques considérations - in Cahiers du Centre de Recherches Informatique et Droit n.º 16, Droit des technologies de l'information, pág. 180 - esta realização será concretizada, especialmente, nas empresas que usam produtos químicos ou em centrais nucleares. No mesmo sentido, o relatório explicativo da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina admite que, em certas circunstâncias particulares, possam ser realizados testes genéticos preditivos desde que as condições de trabalho possam ter consequências prejudiciais para a saúde do trabalhador em função da sua predisposição genética. Estes testes devem ser sempre feitos no interesse de velar pela saúde do trabalhador e, sempre, sem prejuízo de melhorar as condições de trabalho].

5 - Na linha do que dispõe a Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, e salvo nos casos em que estão em causa objectivos de investigação científica, a genética deve ser colocada ao serviço do candidato. Não se pode afirmar que este aspecto tenha sido considerado - pelo menos de forma dominante - no projecto.
Pelo contrário, os testes e as razões que estão subjacentes à sua realização - na medida em que podem levar à exclusão do candidato e à sua colocação numa situação de desemprego com base em circunstâncias ambientais que podem potenciar, não se sabe quando, determinadas patologias - são susceptíveis de gerar discriminação, colocando estas pessoas numa situação de exclusão do mercado de trabalho, facto que reputamos violador do artigo 58.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, quando confrontado com o artigo 26.º, n.º 3, [No mesmo sentido a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, adoptada na 29.ª sessão da Conferência Geral da UNESCO (de 21 de Outubro a 12 de Novembro). O artigo 2.º estabelece que "todos têm o direito ao respeito da sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente das suas características genéticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos às suas características genéticas e respeitar a sua singularidade e diversidade"]. Efectivamente, não podendo dizer-se que o preceito constitucional garante um "direito subjectivo" à obtenção efectiva de um posto de trabalho específico, devemos reconhecer que é contrária à Constituição a adopção de mecanismos que contribuam para evidenciar situações de discriminação e subverter o princípio da igualdade de oportunidades, nomeadamente quando não estão minimamente fundamentadas na defesa de interesses dos candidatos.
Lembra-se que tem sido reconhecido, de forma pacífica, que o recurso a programas de despistagem genética devem ter como preocupação fundamental a salvaguarda contra qualquer discriminação [Veja-se, para maior desenvolvimento, o relatório realizado pelo Grupo de Trabalho de Genética Humana (CDBI-CO-GT4) a pedido do Comité Director de Bioética do Conselho da Europa - datado de 27 de Outubro de 1997 - que aborda aspectos relativos à Genética e Biomedicina e à realização de testes genéticos (in http://www.coc.int)]. Acresce, por outro lado, que a possibilidade da realização destes testes, fundamentada, exclusivamente, num interesse de cariz económico que favorece o empregador (v.g. não contratação de pessoas que possam vir a contrair certas doenças ou apostar na diminuição do absentismo motivado por doença) é suficiente para comprometer a protecção da dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, valores com tutela constitucional. Em termos de balanceamento de direitos fundamentais - autonomia e iniciativa económica privada versus protecção da intimidade da vida privada - pensamos que o princípio da proporcionalidade determina, nesta fase, uma prevalência da intimidade da vida privada do candidato. Justifica-se esta solução na medida em que esta opção não compromete nem se apresenta como lesiva da iniciativa privada e a solução contrária contribuiria para "aniquilar" o direito à intimidade dos candidatos ao emprego, sem que haja razões jurídicas e interesses relevantes da entidade empregadora que justifiquem tamanho sacrifício.
Se no juízo de probabilidade para contrair certa doença tiverem sido considerados alguns destes factores para exclusão do candidato (v.g. a transmissão hereditária ou alguns aspectos das condições de vida) podemos estar perante uma violação do princípio da igualdade - cf. artigo 13.º da Constituição - na medida em que existe uma discriminação, geradora de prejuízo e privação de um direito fundamental (o direito ao trabalho), em razão da ascendência, território de origem ou, indirectamente, da sua situação económica ou condição social. Em face do disposto nos artigos 13.º e 26.º da Constituição da República Portuguesa não se vislumbra que possa haver uma diferenciação de regimes e de protecção em relação aos trabalhadores que aleguem discriminação em função do seu património genético e aqueles que invocam discriminação em função do sexo, raça, filiação política ou religiosa.
Se atentarmos ao disposto nos artigos 17.º e 19.º será admissível, em face das excepções legalmente estabelecidas, que o empregador possa exigir que o candidato preste "informações sobre a sua vida privada" ou sobre a sua "saúde" (n.os 1 e 2 do artigo 17.º) ou submetê-lo a "testes ou exames médicos de qualquer natureza", "quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem"