4081 | II Série A - Número 100 | 05 de Junho de 2003

(n.º 1 do artigo 19.º). Esta formulação, especialmente, a do artigo 19.º parece poder legitimar a realização de testes genéticos, solução que, claramente, contraria os princípios estabelecidos no ponto 2 alínea g) da Resolução da Assembleia da República n.º 47/2001, já citada, e viola, frontalmente, o artigo 12.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001 [In Diário da República, I Série, de 3 de Janeiro]. Este preceito - que admite excepcionalmente a realização de testes preditivos "para fins médicos" - não permite que se amplie a excepção a fundamentos que têm a ver, exclusivamente, com razões relativas à natureza da actividade, muitas vezes desenquadradas de objectivos de protecção da saúde dos trabalhadores. Acresce, por outro lado, que o legislador não evidenciou qualquer preocupação em relação à forma de obtenção do "consentimento livre e esclarecido", exigível nos termos do artigo 5.º da Convenção.
Daqui decorre que será avisado e lógico proibir qualquer possibilidade de realização de testes genéticos a fim de preservar e defender o trabalhador do perigo de discriminação, que é efectivo, e da ânsia empresarial em contratar trabalhadores não "propensos a contraírem certas doenças", com prevalência dos interesses estritamente económicos em detrimento da sua real aptidão para o desempenho do cargo. Estando nós cientes que a realização de testes genéticos contribuirá, necessariamente, para a violação do princípio da igualdade de oportunidades, facto que se apresenta, objectivamente, como factor de discriminação, defendemos que não deve ser permitida a obtenção de informações ou realização destes testes na fase de contratação.
Por isso, consideramos que a lei deveria ser expressa e proibir de forma absoluta a realização de testes genéticos prévios à candidatura a emprego, sob pena de violação dos disposto nos artigos 13.º e 26.º da Constituição da República Portuguesa [Esta solução encontrava-se consagrada no artigo 13.º, n.º 1, do projecto de lei n.º 28/IX relativo à "Informação Genética Pessoal e Informação de Saúde", o qual referia que "a contratação de novos trabalhadores não pode depender de selecção assente no pedido, realização ou resultados prévios de testes genéticos". Assim acontece, por exemplo, na Finlândia, onde a Lei n.º 477/2001 - no seu § 7 - considera que o empregador não tem o direito de exigir que o empregado seja submetido a testes genéticos durante o recrutamento ou no decurso da relação de trabalho].
6 - Já em relação à realização de testes genéticos no decurso da relação de trabalho, o que interessa é avaliar se será necessário ou imprescindível o recurso a este tipo de exames. A possibilidade de recurso a exames genéticos só muito remotamente pode ser admitida à luz da legislação actual relativa à segurança, higiene e saúde no trabalho na medida em que dificilmente estes exames se podem considerar abrangidos no conceito de "exames de saúde" e nas atribuições e competências dos serviços de medicina do trabalho [João Nuno Martins, ob. cit. pág. 55 e 56, afasta a possibilidade de realização destes exames quer na fase de contratação quer na fase de prestação de trabalho. Adianta este autor que "os testes genéticos e os dados que deles dimanam, apartam-se substancialmente dos exames a que o artigo 16.º alude e dos dados clínicos que deles resultam. Os testes genéticos tocam no âmago da intimidade privada e podem nem adquirir expressão prática". Conclui, assim, que "será ilegítima a obrigatoriedade da realização de testes genéticos", na medida em que "existe uma impostergável dimensão de ferimento da privacidade das pessoas, um pronunciamento potenciador de marginalizações desumanas e um comprometimento da liberdade individual que não podem ficar entregues à autonomia privada e que criariam, ademais, entropias a uma educação responsável para a saúde social de que todos são fautores"]. Para que tal aconteça, torna-se necessário comprovar, de forma inequívoca e sem margem para dúvida, que o recurso aos testes genéticos será a única via para assegurar o "direito à saúde" consignado no artigo 64.º da Constituição e que a sua realização é determinada, essencialmente, por razões de protecção do trabalhador e em função de riscos advenientes do "ambiente de trabalho".
Em face da natureza extremamente sensível da informação genética a doutrina tem entendido que deverão ser estabelecidos cuidados especiais, quer em relação à realização de exames quer em relação ao tratamento de dados. Para B. M. Knoppers [La Génétique Humaine: de l'information à 1'informatisation, 1992, págs. 252 e 253] os dados genéticos nominativos relevam no âmbito da "vida privada". Deve reconhecer-se ao sujeito o direito de "manter terceiras pessoas alheias às informações a seu respeito, particularmente porque as revelações colocariam a descoberto a sua intimidade. Os dados genéticos pessoais fazem parte do "domínio reservado", da "esfera íntima" que está na disponibilidade de cada um de subtrair ao olhar de terceiros".
Na doutrina nacional merecem particular referência as considerações expendidas por Guilherme de Oliveira [ob. cit. pág. 104] a propósito das peculiaridades dos dados genéticos:

1 - "São dados clínicos mais "íntimos" que podem não ter manifestações ostensivas durante muitos anos ou podem não chegar a ter expressão fenotípica";
2 - São dados "familiares" porque as características genéticas adquirem-se e transmitem-se hereditariamente; assim, quando se gera, ou se conhece, um dado clínico genético expõe-se mais que o indivíduo investigado ao risco da sua divulgação - na verdade toda a família fica "sob suspeita", pois sabe-se qual é o modo de transmissão do gene anómalo entre os familiares, consoante a doença de que se trata.

Paula Lobato Faria [ob. cit. pág. 277 e 278] defende, em função da natureza e alcance do tratamento de dados, que devem ser estabelecidos "graus de confidencialidade" e que para os ficheiros de informação genética deve ser observado um nível de confidencialidade reforçado em termos "quantitativos" - por se tratar de um "registo colectivo" relativo a um elevado número de pessoas - e em termos "qualitativos" por "estarmos perante divulgação de dados relativos a predisposições, diagnósticos pré-sintomáticos ou de portadores saudáveis, de genes de doenças genéticas recessivas".
O artigo 23.º, n.º 2 - norma excepcional em relação ao princípio geral de não discriminação em função do património genético contido no n.º 1 - admite a possibilidade de pesquisa de elementos do património genético quando, "em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua