6 | II Série A - Número: 209S1 | 11 de Julho de 2012

fins do Estado de direito democrático, e pelo desvalor das condutas incriminadas, na dimensão de uma clara gravidade ética.
Por outro lado, a Constituição exige a carência efetiva de tutela penal das condutas incriminadas, a inexistência de meios alternativos eficazes de proteção jurídica.
Por seu lado, Figueiredo Dias e Costa Andrade, (Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime, plicop., 1996), ensinam: A limitação da intervenção penal acabada de referir, independentemente do mandamento expresso contido no artigo 18.º-2 da CRP, derivaria sempre aliás do princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade em sentido amplo que, como é sabido, faz parte dos princípios inerentes ao Estado de direito. Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas funções específicas, os meios mais onerosos para os direitos e as liberdades das pessoas, ele só pode intervir nos casos em que todos os outros meios da política social, em particular da política jurídica, se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim não aconteça aquela intervenção pode e deve ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade, sob a precisa forma de violação do princípio da proibição de excesso. Tal sucederá, p. ex., quando se determine a intervenção penal para proteção de bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados por intervenção dos meios civis (a legitimidade ou ilegitimidade de criminalização do cheque sem provisão constitui, a este propósito, um exemplo instrutivo), pelas sanções do direito administrativo (entrando aqui, de pleno, toda a controvérsia sobre as fronteiras que devem separar o direito penal do direito de mera ordenação social ou das contra-ordenações: cf. infra) ou do direito disciplinar. Como o mesmo sucederá sempre que se demonstre a inadequação das sanções penais para prevenção de determinados ilícitos, nomeadamente sempre que a criminalização de certos comportamentos seja fator da prática de muitíssimas mais violações do que aquelas que aquela se revela suscetível de evitar (o que se sucede sobretudo no domínio dos criminologicamente “crimes sem vítima” como, v.g., o consumo de drogas ou de álcool, a prostituição, a pornografia, etc.); caso em que fica próxima a afirmação de que a prevenção e controlo de tais comportamentos, quando se repute socialmente desejável, deve ser deixada por inteiro à intervenção de meios não penais de controlo social. Neste sentido se pode e deve afirmar, em definitivo, que a função precípua do direito penal – e consequentemente também o conceito material de crime – reside na tutela subsidiária (de ultima ratio) de bens jurídicos.
E o Tribunal Constitucional, mais recentemente, afirmou com clareza (Acórdão n.º 108/99, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 42.º vol., págs. 521-522): O direito penal, enquanto direito de proteção, cumpre uma função de ultima ratio. Só se justifica, por isso, que intervenha para proteger bens jurídicos – e se não for possível o recurso a outras medidas de política social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanções criminais. É, assim, um direito enformado pelo princípio da fragmentariedade, pois que há-de limitar-se à defesa das perturbações graves da ordem social e à proteção das condições sociais indispensáveis ao viver comunitário. E enformado, bem assim, pelo princípio da subsidiariedade, já que, dentro da panóplia de medidas legislativas para proteção e defesa dos bens jurídicos, as sanções penais hão-de constituir sempre o último recurso.
A necessidade social apresenta-se, deste modo, como critério decisivo da intervenção do direito penal. No dizer de SAX (citado por EDUARDO CORREIA, loc.cit.), a necessidade da pena surge “como o caminho mais humano para proteger certos bens jurídicos”. (Para maiores desenvolvimentos sobre esta questão, cf. o citado Acórdão n.º 83/95, publicado no Diário da República, II série, de 16 de Junho de 1995).
Este princípio da necessidade – que, no dizer de EDUARDO CORREIA (“Estudos sobre a reforma do direito penal depois de 1974”, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 119.ª, pág. 6), marca o “limite do àmbito do direito penal” – decorre do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. (..) Mas então, como adverte FIGUEIREDO DIAS (“O sistema sancionatório no direito penal português”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia, I, Boletim da Faculdade de Direito, número especial, Coimbra, 1984, página 823), há-de observar-se “uma estrita analogia entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídico-penais”, ficando toda a intervenção penal subordinada “a um estrito princípio de necessidade”. “Só por razões de prevenção geral, nomeadamente de prevenção geral de integração – sublinha – se pode justificar a aplicação de reações criminais”.
Idêntico é o pensamento de José de Sousa e Brito (“A lei penal na Constituição”, in Estudos sobre a Constituição, 2.ª vol., Lisboa, 1978, pág. 218), que escreve: “Entende-se que as sanções penais só se