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0007 | II Série A - Número 056S | 09 de Janeiro de 2003

 

sustentados" ou a apresentação de "justificações meramente apoiadas em diferenças de opinião política próprias da variação conjuntural das maiorias de governo".
A questão da proibição do retrocesso não se colocará, em tese, apenas no que se refere aos direitos sociais. Pelo contrário, o Conselho Constitucional francês inaugurou a jurisprudência do denominado effet cliquet precisamente no domínio das liberdades fundamentais, na sua decisão DC 83-165, de 20 de Janeiro de 1984, considerando que não é possível a revogação total de uma lei, em tais matérias, sem a substituir por outra que ofereça garantias com eficácia equivalente (L. Favoreu/L. Philippe, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 10.ª ed., Dalloz, 1999, págs. 581 e segs., e, em especial, n.os 26/27, págs. 595/596). E só bastante mais tarde veio, num caso (DC 90-287, de 16 de Janeiro de 1991, in Louis Favoreu, Recueil de jurisprudence constitutionnelle 1959-1993, págs. 432 e segs.) a admitir que o referido effet cliquet pudesse ainda operar no âmbito dos direitos económicos e sociais, não sem que a doutrina se tenha interrogado sobre essa extensão (Louis Favoreu, Revue Française de Droit Constitutionnel, 1991, 6, pág. 293).
A propósito desta problemática, afirmou-se no Acórdão n.º 39/84 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 3.º vol., pág. 95):

"[...] a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de constituir apenas) numa obrigação positiva para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social".

Pronunciando-se em sentido idêntico, Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra Editora, 2000, págs. 397-398) assinala:

"Logo, não é possível eliminar, pura e simplesmente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestações porque eliminá-las significaria retirar eficácia jurídica às correspondentes normas constitucionais.
Como escreve Miguel Galvão Teles em geral acerca das normas programáticas, quando um comando vise criar uma situação duradoura, uma vez cumprido convola-se em proibição - de destruir essa situação".

Por seu turno, J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6.ª ed., Almedina, 2002, pág. 477) ensina:

"Os direitos derivados a prestações, naquilo em que constituem a densificação de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma função de 'guarda de flanco' (J. P. Müller) desses direitos, garantindo o grau de concretização já obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente, não podendo os poderes públicos eliminar, sem compensação ou alternativa, o núcleo essencial já realizado desses direitos".

E, mais desenvolvidamente sobre o princípio do não retrocesso social, o mesmo autor explana o seguinte:

"O princípio da democracia económica e social aponta para a proibição de retrocesso social.
A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de 'contra-revolução social' ou da 'evolução reaccionária'. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e económicos (exemplo: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A 'proibição de retrocesso social' nada pode fazer contra as recessões e crises económicas (reversibilidade fáctica), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (exemplo: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta protecção de 'direitos prestacionais de propriedade', subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada 'justiça social'. Assim, por exemplo, será inconstitucional uma lei que extinga o direito ao subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma (cfr. Acórdão do Tribunal de Contas n.º 39/84 - caso do Serviço Nacional de Saúde - e Acórdão n.º 148/94, publicado no Diário da República, I Série, de 13 de Maio de 1994 - caso das propinas). A liberdade de conformação do legislador nas leis sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois está sempre sujeita ao princípio da proibição de discriminações sociais e políticas anti-sociais. As eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas ('lei da segurança social', 'lei do subsídio de desemprego', 'lei do serviço de saúde') deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado".

Também José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição, de 1976, 2.ª ed., Almedina, 2001, págs. 391-392) analisa detidamente a questão, que

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