0036 | II Série A - Número 010S2 | 18 de Outubro de 2006

institucionais. No sentido de superar esta visão tradicional, o presente diploma consagra, articulada e coerentemente, um conjunto de medidas não institucionais que facilita e potencia, sobremaneira, aquele desejado encontro de vontades. Verifica-se a assunção conscienciosa daquilo a que a nova sociologia do comportamento designa por desdramatização do ritual e obrigam-se as instâncias de execução da pena privativa de liberdade a serem co responsáveis no êxito ou fracasso reeducativo e ressocializador. Pensa-se ser esta uma das formas que mais eficazmente pode levar à reintegração do delinquente na sociedade. Acrescenta-se que toda a nova compreensão de encarar a panóplia punitiva já está noutros países fortemente implantada com resultados satisfatórios.
Pelo menos num determinado estádio de desenvolvimento das estruturas económicas, tais medidas mostram-se altamente operatórias num tipo de sociedade cujo denominador comum se assemelha ao padrão do nosso viver quotidiano.
3 - Por outro lado, sabe-se que o princípio da culpa, tal como está pressuposto no diploma, implica que medidas de segurança privativas da liberdade só existirão para os inimputáveis. A solução do problema dos chamados "imputáveis perigosos" é fundadamente conseguida pela introdução da pena relativamente indeterminada. Deste jeito, satisfaz-se a unidade compreensiva do diploma e dá-se resposta aos anseios legítimos - tanto mais legítimos quando se vive num Estado democrático - da comunidade jurídica, de ver protegido o valor da segurança, que, como facilmente também se depreenderá, só deverá ser honrado nos casos especialmente consagrados na lei. E não pode deixar de ser assim porque os homens a que este diploma se dirige são compreendidos como estruturas "abertas" e dialogantes capazes de assumirem a sua própria liberdade. Por outras palavras, eles serão sempre um prius, nunca um posterius.
4 - Característico de toda a filosofia deste diploma é o modo como se consagra a problemática do erro. Na verdade, este ponto pode perspectivar-se como charneira de toda a problemática da culpa, já que é nele - quer se considere o erro sobre as circunstâncias do facto (artigo 16.º) quer o erro sobre a ilicitude (artigo 17.º) - que o direito penal encontra o verdadeiro sentido para ser considerado como direito penal da culpa. Torna-se assim evidente, à luz deste diploma, que o agente só pode merecer um juízo de censura ética se tiver actuado com consciência da ilicitude do facto. Porém, se tiver agido sem consciência da ilicitude e se o erro lhe for censurável, o agente "será punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, que pode ser especialmente atenuada" (artigo 17.º, n.º 2). Ficam, deste modo, protegidos não só determinados fins da prevenção, como também o valor que todo o direito prossegue: a ideia de justiça.
5 - Não se desconhece que, amiúde, a fronteira entre o imputável e o inimputável é extremamente difícil de traçar.
Daí a urgência da adopção de um critério que rigorosamente seriasse as várias hipóteses pela aferição das quais o agente da infracção pudesse ser considerado imputável ou inimputável. Neste horizonte, o diploma faz apelo a um critério biopsicológico integrado por componentes de nítido matiz axiológico, é dizer, "a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas" (artigo 20.º). É, pois, necessário, para o agente ser considerado imputável, que consiga determinar-se pelas penas. Facto demonstrativo não só da criteriosa integração do elemento de valoração ética, mas também de carregado afloramento da tradição correccionalista portuguesa, manifestando-se assim, neste ponto, como noutros, a inconsequência daqueles que julgam que o Código se não funda em raízes culturais portuguesas. Para além disso, ao admitir-se um vasto domínio para a inimputabilidade devido à definição de critérios que se afastam do mais rígido pensamento da culpa, permitir-se-á aos mais reticentes na aceitação deste princípio a construção de um modelo baseado numa ideia que desliza para a responsabilidade social mitigada.
6 - Outra questão particularmente importante neste domínio é a aceitação de que os imputáveis maiores de 16 anos e menores de 21 anos são merecedores de legislação especial, a que atrás se fez referência. Esta ideia corresponde, por um lado, à consciencialização do que há de arbitrário - mas não intrinsecamente injusto - na determinação de certa idade como limite formal para distinguir o imputável do inimputável. É justamente para atenuar os efeitos deste corte dogmático e praticamente imprescindível que se vê com bons olhos um direito de jovens imputáveis que vise paredes meias, nos princípios e nas medidas protectivas e reeducadoras, os fins do direito de menores. Mas, se esta seria, já por si, uma razão que levaria ao acatamento legislativo daquele direito para jovens imputáveis, outras motivações e razões mais arreigam a nossa convicção. Salientem se não só as que decorrem dos efeitos menos estigmatizantes que este direito acarreta como também - em conexão com aquelas sequelas e no seio deste ramo de direito - a maior capacidade de ressocialização do jovem que se abre ainda para zonas não traumatizadas, como tal perfeitamente lúcido e compreensivo às solicitações justas e adequadas da ordem jurídica.
7 - O Código traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem sempre ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador. Simplesmente, a concretização daquele objectivo parece comprometida pela existência da própria prisão. Daí todo o conjunto de medidas não institucionais que já foram mencionadas noutro contexto.
Medidas que, embora não determinem a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes. Por outro lado, não obstante essas reacções penais não detentivas funcionarem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de