12 | II Série A - Número: 080 | 18 de Maio de 2007

civil: a) (…) b) a separação e divórcio por mútuo consentimento, excepto nos casos resultantes de acordo obtido no âmbito de processo de separação ou divórcio litigioso» para «1 — são da exclusiva competência da conservatória do registo civil: a) (…) b) a separação, divórcio por mútuo consentimento e divórcio a pedido de um dos cônjuges, excepto nos casos de acordo obtido no âmbito de processo de separação.» p) No artigo 15.º, alterações ao artigo 18.º do Regulamento Emolumentar dos Registos e Notariados, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 322-A/2001, de 14 de Dezembro, passando a prever-se no ponto 6.4., em paralelo com o processo de divórcio por mútuo consentimento, o processo de divórcio a pedido de um dos cônjuges, pelo qual será devido pelo requerente, a título de emolumentos, 250€; e finalmente q) No artigo 16.º, a entrada em vigor do diploma três meses após a sua aprovação.

1.4. Do quadro legal e constitucional

O projecto de lei n.º 232/X tem como objectivo alterar o modelo do regime jurídico do divórcio em Portugal, aditando ao modelo misto (entre divórcio constatação de ruptura e divórcio — sanção) um regime de mera constatação da ruptura do casamento. Mantém os actuais regimes legais do divórcio litigiosos e do divórcio por mútuo consentimento, acrescentando a modalidade de divórcio a pedido de um dos cônjuges.
O divórcio faz cessar os efeitos jurídicos do contrato de casamento, sendo o respectivo regime construído por referência ao regime legal do contrato cujos efeitos se pretendem cessar.
Para explicitação da relação entre o regime legal de divórcio e o regime legal do contrato de casamento utilizamos o exemplo do ordenamento jurídico alemão, citado parcelarmente na exposição de motivos, entre outros exemplos de legislações, contrapondo-o ao português.

Casamento e divórcio na ordem jurídica alemã

No ordenamento jurídico alemão o casamento é um contrato pessoal, cujos deveres e correlativos direitos conjugais não são especificados na lei, nos termos que o são na lei portuguesa. O código civil alemão (BGB) refere apenas que os cônjuges estão obrigados «à comunhão da vida matrimonial», definindo em que consiste essa comunhão de vida. Consequentemente, no Direito alemão (§ 1565 BGB), a única causa do divórcio é o fracasso do casamento, consubstanciado na separação dos cônjuges (§ 1567 (separação de facto relevante para efeitos de dissolução do casamento). Não estando os cônjuges vinculados a quaisquer deveres conjugais em especial, o divórcio litigioso é decretado sem referência a qualquer violação dos respectivos deveres.
Contudo, na Ordem Jurídica alemã, conhecida por consagrar um modelo de divórcio-constatação da ruptura, o divórcio (seja ele por mútuo consentimento ou litigioso) depende de uma decisão judicial, sendo requisito para o divórcio a separação de facto por pelo menos um ano, a menos que se verifiquem situações de maus tratos, a união de facto de um dos cônjuges ou a «associação de vida» com outra pessoa, a cônjuge mulher estar grávida de outro que não o marido, ou o cônjuge ser alcoólico.
Assim, porque há interesses e situações pessoais e familiares que têm de ser tuteladas, o casamento só pode ser dissolvido por sentença judicial, cujo fundamento objectivo está na separação de facto dos cônjuges, por mais de um ano.

Casamento e divórcio na ordem jurídica portuguesa

No Ordenamento Jurídico Português o casamento é consagrado como um contrato típico, cujos deveres e direitos correlativos estão previstos no Código Civil (CC). O casamento é com efeito um negócio jurídico pessoal e solene, que se conclui pelo encontro de duas vontades.
Como contrato típico que é, a lei prevê os seus efeitos jurídicos no âmbito da situação jurídica de cada uma das partes. Por isso, a lei estabelece que as partes possam fazer cessar os seus efeitos, de uma forma simples, pelo encontro de ambas as vontades nesse sentido, formalizado por uma decisão administrativa; e quando apenas uma delas pretende fazer cessar os efeitos desse contrato, a lei procura encontrar um equilíbrio dos interesses de ambas e concede a possibilidade da concessão do divórcio através de uma decisão judicial.
Como qualquer contrato cuja resolução pode ser pedida com fundamento no incumprimento do contrato, também o divórcio litigioso, com vista à dissolução do casamento, pode ser pedido com fundamento em violação de qualquer dos deveres conjugais enumerados no artigo 1672.º CC, «que tenha comprometido a possibilidade da vida em comum». Havendo mesmo, quem considere que por se tratar de um contrato, a violação dos deveres conjugais, como qualquer violação de contrato, se presume culposa, por aplicação do artigo 799.º CC.
Para além disso, o divórcio litigioso pode também ser requerido e decretado por decisão judicial com fundamento numa situação objectiva — a ruptura de vida em comum (o que não deixa de ser violação do dever de coabitação) — nos casos, e decorridos os prazos previstos na lei.