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II SÉR1E-A — NÚMERO 54

Porque a intervenção tutelar educativa não visa a punição, só deve ocorrer quando a necessidade de correcção da personalidade subsistir no momento da aplicação da medida. Nos outros casos, a autonomia individual prevalece sobre a defesa dos bens jurídicos e as expectativas da comunidade.

8 — Ainda no plano dos princípios, fixa-se como idade mínima para a intervenção tutelar os 12 anos.

Considerou-se que, abaixo desta idade, as condições psicobiológicas do menor exigem uma intervenção não consentânea com o sistema de justiça.

Neste caso, a infracção deve ser encarada e suportada com o pathos que envolve os acidentes da natureza.

De facto, a acção da justiça não parece fazer sentido em estádios de desenvolvimento muito recuados, pois assenta numa educação para a responsabilidade jurídica que a infância e a primeira adolescência dificilmente poderiam suportar. A opção pelo limite dos 12 anos, descontada a margem de aleatoriedade de que inevitavelmente padece, procura traduzir tendencialmente o início da puberdade, fase a que corresponde uma maior expressão social da actividade do menor e que normalmente representa o limiar da maturidade requerida para a compreensão do sentido da intervenção.

9 — Do modelo agora desenhado pode resultar a aparência de uma excessiva colagem ao direito penal, o que não é exacto. Ele encontra-se mais distante do ordenamento jurídico-penal do que a actual Organização Tutelar de Menores.

Não pode esquecer-se de que a lei actual prevê, na definição de competências dos tribunais de menores, a aplicação de medidas tutelares a menores que «sejam agentes de algum facto qualificado pela lei penal como crime ou contravenção». O que significa que a simples prática de um facto tipificado na lei penal (incluída a contravenção, que agora

se afasta) conduz à aplicação de uma medida tutelar. Desconstruída a concepção de base que preside à Organização Tutelar de Menores, aquele pressuposto não determinará, por si mesmo, a aplicação de medida educativa. Exige-se, em todos os casos, um juízo de necessidade de correcção da personalidade. O que, além do mais, confere ao direito tutelar educativo uma autonomia fundamental em relação à ordem jurídico-penal.

10 — Encontrando-nos num domínio em que se impõe o princípio da tipicidade, a enumeração das medidas tutelares é feita com alguma flexibilidade quanto ao conteúdo e quanto a modalidades de execução.

Entre as medidas aplicáveis, o tribunal escolhe a menos grave, só aplicando outra quando esta se revelar inadequada ou insuficiente.

Determinada a medida, o tribunal fixa o tipo de execução que represente a menor interferência na autonomia de decisão e de condução de vida do menor e possa suscitar a sua maior adesão e a maior adesão de seus pais, representantes legais ou pessoas que têm a sua guarda de facto.

Nas medidas não institucionais, de que se procurou assegurar um conjunto diversificado de possibilidades, incluem-se comportamentos, regras de conduta ou obrigações que pretendem reforçar o sentimento de auto-estima e de responsabilidade ou representam formas naturais de reintegração social, sem que qualquer delas comporte o sentido de expiação.

É rodeada de especiais cautelas a medida de internamento, cuja aplicação se reserva a menores de idade superior a 14 anos que praticam factos que indiciem uma especial necessidade de educação para o direito. Parece correcto este limite, justificado por uma concepção gradualista sobre a capacidade para compreender e participar no processo educativo.

Os problemas do foro médico, psicológico e pedagógico são equacionados relativamente ao diagnóstico da personalidade e à individualização das medidas.

Por razões que se prendem com a natureza das medidas tutelares, em relação às quais se reconhece ser incipiente a construção dogmática, excluem-se do sistema tutelar situações de perigosidade criminal fundadas em anomalia psíquica. Nesta hipótese, o processo é arquivado e o menor, quando necessário, submetido a tratamento compulsivo, nos termos das leis de saúde mental.

11 — O processo constitui uma organização de actos comunicacionais destinados a realizar os fins propostos pelo direito material.

A nova perspectiva por que se encara a legitimação e os fins da intervenção tutelar educativa e a natureza das medidas aplicáveis reflectem-se necessariamente no processo tutelar.

A primeira nota que ressalta do modelo adoptado é a sua semelhança com o processo penal.

Há, todavia, que precisar os termos desta afinidade.

Genericamente, pode dizer-se que o processo penal serve de fonte ao processo tutelar por constituir um ordenamento que realiza de forma particularmente activa as garantias constitucionais da pessoa em face de pretensões de intervenção do Estado na esfera dos direitos fundamentais.

Considerando que a intervenção tutelar pode ocasionar uma limitação de direitos, liberdades e garantias — ainda que ordenada á promover outros direitos fundamentais do menor —, dota-se o processo de garantias que realizam o conteúdo essencial de princípios consagrados na Constituição. Em especial, atende-se às disposições que impedem toda a «privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito» (Gomes CanoúthofVuaA Moreira).

O processo tutelar aproxima-se do processo penal em matérias tão importantes como são as que se referem ao princípio da legalidade processual, ao direito de audição, ao princípio do contraditório ou ao princípio da judicialidade.

Assim também, importam-se do processo penal alguns institutos que, uma vez reconformados, mostram capacidade de adaptação aos fins do processo tutelar. A titulo de exemplo, prevê-se a participação processual do ofendido, não como assistente — figura que não se coadunaria com a finalidade da intervenção tutelar —, mas como interveniente no conflito e, de certo modo, representante dos valores comunitários lesados.

Em qualquer caso, as disposições são invariavelmente modeladas por princípios ordenados em que releva o interesse do menor.

12 — Neste entendimento, não pareceu necessário reconfigurar o processo tutelar dentro dos quadros do princípio da legalidade processual.

Reunidos os pressupostos de procedibilidade, a aquisição de noticia do facto determina a abertura de inquérito por parte do Ministério Público.

A relevância atribuída à iniciativa do ofendido, nos casos em que segundo as regras comuns o procedimento depende de queixa ou de acusação particular, pode parecer contraditória com as finalidades do processo.

Mas não é, no plano de harmonização de interesses.

Na verdade, as condições de procedibilidade estão ligadas ou à reduzida gravidade do facto ou a necessidades de tutela de certos direitos da vítima, entre os quais o da intimidade. Qualquer das razões permanece válida quando o agente do facto é menor de 16 anos. Quanto à gravidade,