17 DE ABRIL DE 1999

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imposição de obrigações. Mas não fica excluída a guarda em instituição pública ou privada e, nos casos mais graves, a própria guarda em centro educativo.

As medidas cautelares são aplicadas pelo juiz e têm como pressuposto a existência de indicios do facto, a previsão de aplicação de medida tutelar e a existência fundada de perigo de fuga ou de cometimento de outros factos qualificados por lei como crime. Repete-se, nesta matéria, o paradigma da exigência de prova do facto e de necessidade da medida. Quanto ao facto, porque se trata de factor de legitimação da intervenção do Estado; quanto à necessidade da medida, porque é aqui que reside a identidade e a diferença do processo tutelar, por oposição a sistemas sancionatórios.

20 — O processo organiza-se segundo dois momentos: o inquérito, presidido pelo Ministério Público, e a fase jurisdicional, presidida pelo juiz. Não se trata de uma construção inspirada por qualquer ideia de repartição de poderes ou tarefas. O que está em causa é desenvolver, dentro dos parâmetros constitucionais, uma lógica de funções sensível aos interesses em jogo, à racionalidade e à eficácia.

Nesta lógica, a titularidade do inquérito pelo Ministério Público não dispensa a intervenção do juiz sempre que estejam em causa actos que põem em causa direitos fundamentais, como é próprio do modelo garantístico representado pelas normas de processo penal. E, do mesmo passo, o Ministério Público continua a ter um papel a desempenhar na fase jurisdicional quer sustentando a acção quer contribuindo para a formação de consenso nos casos em que for relevante.

Aberto o inquérito, admite-se o arquivamento liminar quando, não sendo o facto qualificado como crime punível com pena superior a um ano, se revelar desnecessária a aplicação de medida tutelar face à reduzida gravidade dos factos, à conduta anterior ou posterior do menor e à sua inserção familiar, educativa e social. É uma solução que entronca na ideia de que o facto pode claramente não traduzir uma atitude de não congruência ou de rebeldia à lei e que, neste caso, como noutro que veremos adiante, deve evitar-se ou não deve prolongar-se o contacto do menor com o sistema de justiça.

Se o facto se referir ao crime de consumo de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, o Ministério Público procede ao arquivamento liminar do inquérito se não tiver notícia do cometimento ou do perigo de cometimento de facto qualificado como crime de diferente natureza e encaminha o menor para instituições de tratamento. Aqui ponderou-se o significado criminológico do consumo de drogas em fases precoces de desenvolvimento e a necessidade de, protegendo as expectativas comunitárias quanto à vigência das normas que criminalizam o consumo, seleccionar os casos que indiciam tendência de delinquência.

Em qualquer fase do inquérito, o Ministério Público, tendo concluído pela necessidade de medida tutelar, pode decidir--se pela suspensão do processo quando, não sendo aplicável ao facto pena de prisão superior a cinco anos, o menor apresente um plano de conduta que evidencie estar disposto a corrigir a sua personalidade, de modo a evitar, no futuro, a prática de factos qualificados pela lei como crime.

Tendo afinidades com o regime consagrado no processo penal, a suspensão do processo tutelar tem a particularidade de excluir qualquer forma de imperatividade, ainda que previamente consensualizada. O plano de conduta é apresentado espontaneamente pelo menor, acompanhado ou assistido pelos pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto. Ainda aqui é objectivo do diploma que, na medida do possível, se devolva a situação problema ao ambiente familiar ou educativo.

Se, no decurso do período de suspensão, se verificar que não está a ser observado o plano de conduta, o processo prossegue. Esgotado o prazo de suspensão, o inquérito é arquivado ou prossegue conforme tenha ou não sido observado o plano de conduta.

Encerrado o inquérito, o Ministério Público arquiva-o ou requer a abertura da fase jurisdicional.

Neste momento do processo, a articulação de competências obedece a critérios diferenciados, a saber:

O de que o juízo sobre a existência do facto ou a suficiência de indícios cabe ao Ministério Público;

O de que o juízo sobre a necessidade de medida tutelar cabe exclusivamente ao Ministério Público, nos casos em que o facto qualificado pela lei como crime for punível com pena de prisão superior a três anos;

O de que nos restantes casos deve ser requerida a abertura da fase jurisdicional.

21 —Em coerência com a natureza e as finalidades do processo tutelar, optou-se pela não adesão do pedido de indemnização civil.

Contra esta solução poderá objectar-se com argumentos de eficácia e economia processual.

Pareceu, em todo o caso, que o enxerto do pedido civil teria o duplo inconveniente de prejudicar a celeridade do processo sem cobrar a sua própria eficácia.

Efectivamente, pretendendo-se salvaguardar o máximo de genuinidade das provas, este objectivo ficaria comprometido se a prova do facto se associasse à prova do dano.

Por outro lado, o devedor da indemnização não é, por regra, o menor mas os responsáveis pela sua educação, guarda ou vigilância. Esta circunstância estabeleceria uma situação adversaria! entre a pretensão do Estado e a dos detentores do poder paternal, contrariando frontalmente a intenção político-criminal a que se procura dar corpo.

22 — Da conjugação destes critérios resulta que a fase jurisdicional se seguirá quando, havendo indícios do facto, o Ministério Público considere ser necessária a aplicação de medida tutelar ou, sendo o facto punível com pena de prisão superior a três anos, mesmo que não admita aquela necessidade.

A solução comporta-se em pressupostos de legitimação material e processual extensivos a todo o articulado.

Em primeiro lugar, pareceu razoável que fosse o Ministério Público, como titular da pretensão do Estado, a avaliar da existência do facto que, aqui, releva (recorde-se) como mero pressuposto da verificação da necessidade de educação para o direito.

Tendo-se consagrado o princípio de não adesão da acção destinada a efectivar a responsabilidade civil e não existindo a figura do assistente, nenhuma razão existe para precipitar neste momento uma função de terciaridade ou de salvaguarda de direitos.

Se o facto for de reduzida gravidade (punível com pena não superior a três anos), aceita-se que o Ministério Público possa determinar o arquivamento, por razões idênticas às que, em momentos anteriores, levaram a não prolongar o contacto com o sistema de justiça.

Se se.concluir pela necessidade de medida, segue-se a abertura da fase jurisdicional, procedendo-se, de igual modo, nos casos em que ao facto corresponda pena de prisão superior a três anos, mesmo que o Ministério Público considere não existir necessidade de medida. Nesta hipótese, a gravidade do facto aconselha a intervenção do tribunal para