0011 | II Série A - Número 079S | 20 de Março de 2003

imóveis "em vez de" validade formal dos contratos através dos quais se criam ou transferem direitos em matéria de propriedade imobiliária", "consumidores e usuários" em vez de "consumidores", etc; considerava ainda a Comissão que a obrigação imposta aos prestadores de serviços da sociedade da informação de incorporar "a direcção de um dos seus estabelecimentos permanentes em Espanha" fixada no artigo 10.º do anteprojecto não era apropriada, pois a Directiva apenas exigia incluir "a direcção geográfica onde está estabelecido o prestador de serviços"; considerava necessário modificar a redacção dos artigos 15.º e 16.º do anteprojecto por não reproduzir fielmente o disposto no artigo 13.º da Directiva; propunha que fosse contemplado expressamente o fomento dos códigos de conduta "a nível comunitário"; manifestava um entendimento segundo o qual o título IV carecia de "uma disposição clara que elimine da ordem jurídica espanhola os obstáculos existentes à contratação por via electrónica"; opinava que, de acordo com o artigo 11.º da Directiva, a obrigação de acusar a recepção estabelecida no artigo 28.º do anteprojecto devia estender-se a qualquer tipo de pedido, "constitua ou não aceitação de oferta"; afirmava que a proposta excepção temporal à aplicação do anteprojecto aos serviços financeiros até 1 de Janeiro de 2005 "é incompatível com a Directiva"; advertia que dois preceitos da Directiva não tinham sido expressamente transpostos na versão transmitida à Comissão.
Sem prejuízo de debate aprofundado sobre a margem de liberdade dos legisladores nacionais em matéria de transposição de Directivas, importará - no sentido preconizado, designadamente, pela UMIC - tomar as providências necessárias para assegurar que a execução da estratégia de transposição escolhida possa ser eficaz, na necessária interacção com as autoridades comunitárias - ajudam ainda a esclarecer algumas opções da transposição proposta as considerações feitas no ponto 4 do Estudo citado: (1) a lei visa regular certos aspectos do comércio electrónico contemplados na Directiva, mas também "outras zonas implicadas na ordem jurídica portuguesa, estejam ou não contempladas na Directriz" (vg. regime das hiperligações e dos motores de pesquisa, o que podendo ser objecto de juízos sobre a oportunidade e teor das soluções não colide com nenhuma regra comunitária); (2) não são vertidas em lei as definições constantes da Directiva, directamente ou por remissão, repudiando-se o "servilismo em relação à Directriz"; (3) preconiza-se uma sistemática interna que deliberadamente se afasta da Directiva (opção que em si mesma, na opinião do Relator, também não colide com deveres comunitários). O exame na especialidade do articulado do decreto-lei autorizando suscitou, contudo, por parte de entidades ouvidas pela 1ª Comissão dúvidas cuja apreciação e ponderação não são examinadas nesta fase do processo legislativo, devendo contudo ser consideradas, de forma aprofundada, após a votação na generalidade do articulado da proposta de lei n.º 44/IX.
Não sendo necessário dar "precisão fotográfica" às normas de transposição e tendo o legislador apreciável liberdade para encontrar formulações, haverá que garantir a conformidade destas com o direito comunitário. Com efeito, a estratégia da elaboração da legislação da União Europeia em matéria de sociedade de informação foi gizada por forma a evitar uma harmonização extensiva ou exaustiva, a nível comunitário, do direito substantivo, quando a forma e a natureza dos novos serviços não sejam suficientemente conhecidas - cifra Considerando 11 da Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho, que noutros pontos sublinha: "sem coordenação a nível comunitário, [a] actividade regulamentar previsível a nível nacional poderia implicar restrições à livre circulação de serviços e à liberdade de estabelecimento, que provocariam uma refragmentação do mercado interno, uma regulamentação excessiva e incoerências regulamentares", o que torna necessária "uma abordagem coordenada a nível comunitário no tratamento das questões relativas a actividades com conotações eminentemente transnacionais, tais como os novos serviços, a fim de conseguir também uma protecção real e efectiva dos objectivos de interesse geral pertinentes para o desenvolvimento da sociedade da informação" (Considerandos 8 e 9). Porém, nos casos em que se entendeu que o eram, a harmonização deve ser efectuada, com vista a eliminar obstáculos ao mercado interno.
No caso vertente, importará, por exemplo, aprofundar o debate sobre o conceito a adoptar legalmente de "serviço da sociedade da informação". A Directiva 2000/31/CE define-o por remissão para a Directiva 98/34/CE, de 22 de Junho, alterada pela Directiva 98/48/CE, de 20 de Julho. Nos termos do artigo 1.º do decreto-lei autorizando, constitui "serviço da sociedade da informação", "quando outro sentido não resultar do contexto, qualquer serviço prestado a distância por via electrónica, mediante remuneração ou pelo menos no âmbito de uma actividade económica, na sequência de pedido individual do destinatário".
A Directiva consagra as seguintes definições:
- "Serviço": qualquer serviço da sociedade da informação, isto é, qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, à distância, por via electrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços.
- "À distância": um serviço prestado sem que as partes estejam simultaneamente presentes,
- "Por via electrónica": um serviço enviado desde a origem e recebido no destino através de instrumentos electrónicos de processamento (incluindo a compressão digital) e de armazenamento de dados, que é inteiramente transmitido, encaminhado e recebido por cabo, rádio, meios ópticos ou outros meios electromagnéticos,
- "Mediante pedido individual de um destinatário de serviços": um serviço fornecido por transmissão de dados mediante pedido individual" - o Considerando 19 da Directiva esclarece que "por serviços se deve entender, nos termos do artigo 60.º do Tratado interpretado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma prestação realizada normalmente mediante remuneração; que essa característica não está presente nas actividades que o Estado desempenha sem contrapartida económica no âmbito da sua missão, nomeadamente nos domínios social, cultural, educativo e judiciário; que, por esse facto, as regras nacionais relativas a essas actividades não estão abrangidas pela definição prevista no artigo 60.º do Tratado e não recaem, por conseguinte, no âmbito de aplicação da presente directiva".
Por forma a delimitar negativamente a noção, foi elaborado um Anexo V, contendo enumeração de serviços não abrangidos por falta de algum dos requisitos. Assim:
A - Não são tidos como prestados à distância:
Serviços prestados na presença física do prestador e do destinatário, mesmo que impliquem a utilização de dispositivos electrónicos:

a) Exames ou tratamentos num consultório médico por meio de equipamentos electrónicos mas na presença física do paciente;
b) Consulta de um catálogo electrónico num estabelecimento comercial na presença física do cliente;
c) Reserva de um bilhete de avião de uma rede de computadores numa agência de viagem na presença física do cliente;
d) Disponibilização de jogos electrónicos numa sala de jogos na presença física do utilizador.

B - Não se consideram como fornecidos "por via electrónica":
- Serviços cujo conteúdo material mesmo quando impliquem a utilização de dispositivos eletrónicos consista em:

a) Distribuição automática de notas e bilhetes (notas de banco, bilhetes de comboio;
b) Acesso às redes rodoviárias, parques de estacionamento, etc., mediante pagamento, mesmo que existam dispositivos electrónicos à entrada e/ou saída para controlar o acesso e/ou garantir o correcto pagamento;
Serviços off-line: distribuição de CD-Rom ou de software em disquetes;
- Serviços que não são fornecidos por intermédio de sistemas electrónicos de armazenagem e processamento de dados:

a) Serviços de telefonia vocal;
b) Serviços de telecópia/telex;
c) Serviços prestados por telefonia vocal ou telecópia;
d) Consulta de um médico por telefone/telecópia;
e) Consulta de um advogado por telefone/telecópia;
f) Marketing directo por telefone/telecópia;

C - Não se consideram fornecidos "a pedido individual":
Serviços fornecidos por envio de dados sem pedido individual e destinados a recepção simultânea por um número ilimitado de destinatários (transmissão de "ponto para multi-ponto"):

a) Serviços de radiodifusão televisiva (incluindo o quase vídeo a pedido) previstos no artigo 11, alínea a), da Directiva 89/552/CEE;
b) Serviços de radiodifusão sonora;
c) Teletexto (televisivo).

Não cabendo, por certo, vazar tais enunciados para lei da República, importa obviamente garantir que não sejam excluídos serviços aos quais se deva aplicar o regime da Directiva 2000/31/CE.
4.3 - Questões principais:
4.3.1 - Temas abordados em audições e pareceres:
Nas audições que levou a cabo e nos pareceres que solicitou a entidades consultadas, a 1ª Comissão teve ocasião de apreciar a maior parte das questões suscitadas no processo legislativo europeu, pormenorizadamente descrito no presente relatório.
O debate realizado, reflectido nas respectivas gravações e editado em DVD, passou especialmente em revista: o regime de prestação de serviços da sociedade de informação, a responsabilidade dos prestadores de serviços em rede, a questão das comunicações comerciais, o quadro aplicável à contratação electrónica, o regime sancionatório, a instituição de uma entidade de supervisão.
Sobre a maior parte dessas questões foram feitas em sede de apreciação do alcance da Directiva 2000/31/CE considerações que deliberadamente não se retomam. Foi elaborada uma tabela comparativa das normas da Directiva e das soluções projectadas no decreto-lei autorizando, que figura em anexo próprio.
Os pareceres obtidos (também incluídos em anexo ao presente relatório) seleccionam, segundo o seu próprio critério e de acordo com a natureza das instituições em causa, algumas dessas questões de fundo - a Ordem dos Advogados pronuncia-se sobre "a modelação, no anteprojecto do regime de responsabilidade dos intermediários ou prestadores de serviço na Internet, a opção pela centralização numa entidade administrativa de determinados poderes e a ausência de transposição do artigo 18.º da Directiva, sendo que, curiosamente, estas matérias estão fortemente interpenetradas". A CNPD considera os elementos da proposta de lei e do anteprojecto de decreto-lei autorizando referentes ao tratamento de dados pessoais, fazendo-os preceder do enquadramento do tratamento legislativo da matéria do comércio electrónico no ordenamento jurídico português, bem como de análise das Directivas números 2000/31/CE e 2002/58/CE e de um exame do regime jurídico em vigor no ordenamento jurídico português. A UMIC enuncia as questões em debate e formula sugestões concretas de aperfeiçoamento do articulado do decreto-lei autorizando (artigos 2.º, 16.º, 20.º, 24.º, 31.º, 33.º, 34.º e 35.º). A DECO emitiu parecer sobre questões relativas ao tratamento de questões referentes aos direitos dos consumidores. A ACEP emite dúvidas sobre a capacidade estatutária e funcional da ANACOM para as funções previstas no art. 33.º e oferece sugestão legislativa. No prazo disponível não puderam pronunciar-se outras entidades a quem a Comissão solicitou participação no processo antes do debate na generalidade (vg. APRITEL, NETIE, Instituto do Consumidor), mas afigura-se possível ouvi-las em tempo útil na fase seguinte do processo -, oferecendo relevantes sugestões e advertências - no caso da CNPD, chama-se mesmo (na parte III do parecer) a atenção do legislador para disparidades entre um ponto da versão em português da Directiva e as versões em outras línguas oficiais, que podem assumir relevo na ponderação de soluções normativas tendentes à harmonização comunitária.
Importará ponderar na especialidade as contribuições remetidas à Comissão e aprofundar o debate encetado.
4.3.2. Questões específicas da autorização legislativa solicitada:
Não tendo sido abordadas pelas entidades consultadas, merecem, contudo, análise da 1.ª Comissão as questões relacionadas com a fórmula escolhida pela proposta de lei n.º 44/IX para realizar a transposição.
Com efeito, o Governo solicitou uma autorização para legislar sobre:

a) A articulação entre o direito à informação e a prestação de serviços de associação de conteúdos em rede;
b) A previsão de formas de solução extra-judicial de litígios entre prestadores e destinatários de serviços da sociedade da informação;
c) A atribuição a entidades administrativas da solução provisória de litígios sobre a licitude de conteúdos que se encontrem em rede, sem prejuízo