Debates Parlamentares - Diário 079S1, p. 10 (2003-03-20)

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0010 | II Série A - Número 079S | 20 de Março de 2003

ao clarificar que a aplicação deste não deve restringir a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação tal como consagrada na directiva. Em consequência, o Parlamento Europeu entendeu que "o artigo 3.º é aplicável a todos os domínios do direito nacional, incluindo o direito privado (à excepção das questões enunciadas no anexo)". A Posição Comum esclareceu, por fim, que não abrange a jurisdição dos tribunais, circunscrevendo-se efectivamente o artigo 3.º à questão da legislação por que se deve reger o serviço da sociedade da informação;
d) Comunicações comerciais não solicitadas: a Posição Comum consagrou o sistema de opt-out, mas não impediu os Estados-membros em que vigorem sistemas de opção positiva de os conservarem, solução de compromisso instável que levou a incluir o tema entre os sujeitos a revisão nos termos do artigo 21.º e à avaliação da eficácia da prevista elaboração de códigos de conduta. A posterior aprovação da nova directiva sobre protecção de dados veio antecipar a reconsideração da questão;
e) Cibercrime e protecção de menores: a Posição Comum assumiu clarificações que atenuaram ou eliminaram preocupações que tiveram eco na primeira leitura no Parlamento Europeu quanto a consequências perversas da directiva no domínio do combate à criminalidade na Internet - concluiu-se mesmo que as poderia facilitar dadas as normas sobre obrigações de transparência impostas aos prestadores de serviços, a prevista criação de pontos de contacto das administrações, a obrigação de cooperação entre as autoridades nacionais e os mecanismos de controlo da legalidade das actividades dos prestadores de serviços estabelecidos no território de cada Estado. Foi ainda dado relevo à consagração da alteração do Parlamento que sublinha a importância dos códigos de conduta no domínio da protecção dos menores e da dignidade humana;
f) Profissões regulamentadas: a Posição Comum esclareceu que as directivas em vigor continuam a ser aplicáveis. O Parlamento Europeu realçou o facto de a redacção do artigo 8.º ter sido clarificada e de o poder de execução que a versão inicial confiava à Comissão ter sido eliminado;
g) Produtos farmacêuticos: no processo legislativo na esfera comunitária, clarificou-se que a Posição Comum não afecta o enquadramento jurídico comunitário existente no domínio da distribuição e da publicidade dos medicamentos, marcado por restrições que foram mantidas em vigor. Entendeu-se que "os problemas suscitados pela venda de medicamentos através da Internet prendem-se sobretudo com as relações com países terceiros, dando relevo ao facto de ter sido criado, nível comunitário, um grupo de trabalho constituído por representantes dos Estados-membros "para estudar a eventual necessidade de adaptar algumas directivas existentes neste domínio". Lembrou-se ainda que "a directiva prevê que o país de destino possa, se necessário, tomar medidas por razões de protecção da saúde";
h) Preço fixo do livro: tendo sido aberta polémica ao impacto do comércio electrónico no mercado do livro, clarificou-se que "a directiva não afecta a aplicação dos regimes de preço fixo do livro instaurados em diversos Estados-membros por força de lei ou de acordo".
3.4.4. Desfecho da segunda leitura no Parlamento Europeu:
Em segunda leitura, tendo em conta o equilíbrio alcançado - na formulação exacta do Relatório Palácio: "A posição comum mantém um bom equilíbrio: Em relação ao conjunto das questões abordadas pela directiva, a posição comum manteve o equilíbrio entre os diferentes objectivos de interesse geral e entre as diferentes partes interessadas. A posição do Parlamento em primeira leitura foi crucial para o Conselho, evitando que esse equilíbrio fosse posto em causa. Assim, a directiva não acrescentou derrogações significativas ao anexo que prevê as derrogações ao princípio do país de origem, à excepção da única nova derrogação referente à validade dos contratos imobiliários. O dispositivo em matéria de protecção do consumidor foi mantido, ou mesmo reforçado. A secção relativa à responsabilidade dos intermediários foi objecto de vários considerandos explicativos e de algumas melhorias de apresentação que não alteraram o equilíbrio da proposta inicial" -, a urgência - "Como já havia sido sublinhado pelo Parlamento em primeira leitura e pelo Conselho Europeu de Colónia, a adopção da directiva deverá ter lugar o mais depressa possível, para que o comércio electrónico possa desenvolver-se realmente na Comunidade. A intensidade e a rapidez dos trabalhos do Conselho foram facilitados pelo facto de o próprio Parlamento ter dado o exemplo em primeira leitura, conferindo prioridade a este dossier. Esta urgência depreende se de vários factores. À luz da mundialização da economia e da concorrência das empresas americanas, o enquadramento jurídico do mercado interno, que visa, à semelhança da Internet, estabelecer um espaço sem fronteiras internas, constitui um dos raros contributos da Comunidade para a competitividade das empresas europeias. Por outro lado, face aos desenvolvimentos muito rápidos da tecnologia e do mercado, é indispensável estabelecer rapidamente, através desta directiva, princípios jurídicos de base sobre os quais o comércio electrónico possa desenvolver-se, deixando embora às partes interessadas suficiente flexibilidade para elaborarem códigos de conduta. A directiva será ainda determinante no incitamento das pequenas e médias empresas europeias e das microempresas a lançarem se rapidamente no comércio sem fronteiras. Essas empresas são hoje frequentemente dissuadidas pelos riscos jurídicos e financeiros associados a tal actividade, devido à ausência de um enquadramento jurídico claro ao nível europeu. Por outro lado, vários Estados-membros estão já a legislar neste domínio e aguardam impacientemente a adopção da directiva. Por último, a rápida adopção desta directiva permitirá reforçar a posição da Comunidade nos debates e negociações internacionais relativos ao comércio electrónico, nomeadamente por ocasião da nova ronda de negociações sobre os serviços no âmbito do GATS" (Relatório, cit, conclusão 2). É hoje patente o excesso de optimismo que marcou a fase final dos trabalhos e a mudança de clima subsequente ao arrefecimento do surto dot-com - e a prevista revisão do regime fixado - o terceiro fundamento do consenso é sintetizado nos termos seguintes pelo Relatório citado: "o artigo 21.º da posição comum toma em consideração o dinamismo que envolve o sector do comércio electrónico ao prever a obrigação de a Comissão apresentar o primeiro relatório sobre a aplicação da directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão, três anos após a adopção da directiva. Isto significa que o Parlamento terá, ao longo da presente legislatura, oportunidade de participar plenamente na revisão da directiva. A cláusula de revisão faz referência a um certo número de questões que deverão ser analisadas, nomeadamente a da responsabilidade dos prestadores de hiperligações. Dentro de três anos, em função dos avanços tecnológicos, do mercado e da jurisprudência, a Comissão e o Parlamento disporão de uma análise e de uma experiência mais alargadas que lhes permitirão identificar os problemas e encontrar as soluções apropriadas". Esse lapso de tempo, tudo indica, não será bastante para o processo de avaliação de um quadro que só em limitados casos foi transposto pelas legislações nacionais - o Parlamento Europeu optou por aprovar sem alterações a Posição Comum, contribuindo assim para a histórica celeridade da produção normativa do instrumento comunitário.
4 - A proposta de lei n.º 44/IX:
4.1 - Trabalhos preparatórios:
A Comissão solicitou e obteve uma das principais fontes das soluções que a proposta de lei apresentada pelo Governo visa consagrar.
O estudo em causa - Bases para uma transposição da Directriz n.º 00/31, de 8 de Junho - Comércio Electrónico" (publicado em anexo) -, da autoria do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, foi entregue ao Governo do dia do 19 de Agosto de 2002 e releva especialmente para a compreensão de opções constantes do articulado do decreto-lei autorizando.
O estudo, que figura em anexo ao presente relatório, teve presentes vários anteprojectos de transposição emanados do Ministério da Justiça, tendo sido baseado no datado de Julho de 2002, apresentado e debatido em sessão pública promovida pelo Ministério da Justiça, em 24 de Julho do ano transacto.
4.2 - Os constrangimentos actuais e a estratégia da transposição:
Em diversos Estados-membros a transposição deu lugar a diplomas ambição mais vasta do que a mera legiferação na ordem interna sobre as questões reguladas na Directiva 2000/ 31/CE - é o que ocorre presentemente em França e na Bélgica, no primeiro caso assumindo-se a opção de regular a criptografia e a gestão dos chamados "nomes de domínio" na Internet.
Como se sublinha no estudo, a transposição, no caso português, "poderia ter dado a oportunidade de um salto qualitativo que o direito português no domínio da informática. Poderia ter permitido unificar em diploma único vários textos dispersos actuais, resultante sobretudo para transposição de directrizes comunitárias anteriores. A contemporaneidade desta Directriz com a directriz sobre direitos de autor e conexos da sociedade de informação poderia ter dado oportunidade ao projecto ambicioso do Código da Informática, que reduzisse a sistema coerente toda uma pluralidade de regulações dispersas". Outra via possível teria sido proceder "à integração das várias matérias constantes da directriz nos diplomas a que respeitassem. Particularmente, poderiam ter-se isolado as matérias que são direito privado comum - a contratação electrónica irresponsabilidade dos prestadores de serviços - para as integrar no próprio Código Civil". Essa solução, seguida por outros legisladores comunitários, não só seria "da maior envergadura", como "garantiria a exactidão da inserção sistemática".
A via preconizada face aos constrangimentos de tempo consistiu em juntar as matérias harmonizadas num único diploma, mas com uma particularidade cujo conhecimento público é relevante: foi entendido que o constrangimento deveria ser entendido como respeitante apenas "à localização da regras", não implicando "a repetição dos dizeres da Directriz", optando-se antes pela "integração da matéria no ordenamento jurídico português" - cifra ponto 3, in fine: "acatando os quadros muito gerais da directriz, há que adequá-los à índole do sistema português e integrá-los com a soluções que forem consideradas as correspondentes a nossa situação peculiar".
Afigura-se útil ponderar cuidadosamente a experiência de outros Estados-membros no tocante ao cumprimento da Directiva 98/34/CE, que regula o procedimento de informação da comissão europeia sobre os anteprojectos de legislação relativos à sociedade da informação, como é o que resultará da proposta de lei n.º 44/IX. No caso do Reino de Espanha, por exemplo, confrontada com a versão do anteprojecto e datada de 25 de Julho de 2001, a Comissão considerou que o anteprojecto colocava problemas quanto à correcta aplicação dos artigos 1.º, 3.º, 5.º, 9.º, 10.º, 11.º, 13.º, 14.º, 17.º e 19.º da directiva e respectivo anexo - cifra parecer do Conselho de Estado sobre o anteprojecto de diploma espanhol de transposição, p.40. texto integral no volume de documentação n.º 161, Secretaria General/Congreso de los Diputados, Sociedad de la Informacion y comercio electrónico, Madrid, 2002: o artigo 1.º/2 "poderia socavar a aplicação do anteprojecto de lei e a transposição da Directiva"; a definição de prestador de serviços estabelecido em Espanha formulada por remissão para normas fiscais carecia de interpretação correctiva, em conformidade com o disposto no artigo 2.º/c da Directiva; exprimiu dúvidas sobre o alcance do artigo 3.3. do anteprojecto, que não se limitava a manter a vigência do disposto em outras normas comunitárias, optando pela aplicação das normas espanholas referentes a essas matérias; reputava que tinham um alcance superior ao estabelecido na Directiva certas expressões usadas na transposição como "ilicitude das comunicações comerciais", em vez de "permissibilidade de comunicações comerciais", "constituição, transmissão, modificação e extinção de direitos reais sobre bens

0010 | II Série A - Número 079S | 20 de Março de 2003 ao clarificar que a aplicação deste não deve restringir a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação tal como consagrada na directiva. Em consequência, o Parlamento Europeu entendeu que "o artigo 3.º é aplicável a todos os domínios do direito nacional, incluindo o direito privado (à excepção das questões enunciadas no anexo)". A Posição Comum esclareceu, por fim, que não abrange a jurisdição dos tribunais, circunscrevendo-se efectivamente o artigo 3.º à questão da legislação por que se deve reger o serviço da sociedade da informação;
d) Comunicações comerciais não solicitadas: a Posição Comum consagrou o sistema de opt-out, mas não impediu os Estados-membros em que vigorem sistemas de opção positiva de os conservarem, solução de compromisso instável que levou a incluir o tema entre os sujeitos a revisão nos termos do artigo 21.º e à avaliação da eficácia da prevista elaboração de códigos de conduta. A posterior aprovação da nova directiva sobre protecção de dados veio antecipar a reconsideração da questão;
e) Cibercrime e protecção de menores: a Posição Comum assumiu clarificações que atenuaram ou eliminaram preocupações que tiveram eco na primeira leitura no Parlamento Europeu quanto a consequências perversas da directiva no domínio do combate à criminalidade na Internet - concluiu-se mesmo que as poderia facilitar dadas as normas sobre obrigações de transparência impostas aos prestadores de serviços, a prevista criação de pontos de contacto das administrações, a obrigação de cooperação entre as autoridades nacionais e os mecanismos de controlo da legalidade das actividades dos prestadores de serviços estabelecidos no território de cada Estado. Foi ainda dado relevo à consagração da alteração do Parlamento que sublinha a importância dos códigos de conduta no domínio da protecção dos menores e da dignidade humana;
f) Profissões regulamentadas: a Posição Comum esclareceu que as directivas em vigor continuam a ser aplicáveis. O Parlamento Europeu realçou o facto de a redacção do artigo 8.º ter sido clarificada e de o poder de execução que a versão inicial confiava à Comissão ter sido eliminado;
g) Produtos farmacêuticos: no processo legislativo na esfera comunitária, clarificou-se que a Posição Comum não afecta o enquadramento jurídico comunitário existente no domínio da distribuição e da publicidade dos medicamentos, marcado por restrições que foram mantidas em vigor. Entendeu-se que "os problemas suscitados pela venda de medicamentos através da Internet prendem-se sobretudo com as relações com países terceiros, dando relevo ao facto de ter sido criado, nível comunitário, um grupo de trabalho constituído por representantes dos Estados-membros "para estudar a eventual necessidade de adaptar algumas directivas existentes neste domínio". Lembrou-se ainda que "a directiva prevê que o país de destino possa, se necessário, tomar medidas por razões de protecção da saúde";
h) Preço fixo do livro: tendo sido aberta polémica ao impacto do comércio electrónico no mercado do livro, clarificou-se que "a directiva não afecta a aplicação dos regimes de preço fixo do livro instaurados em diversos Estados-membros por força de lei ou de acordo".
3.4.4. Desfecho da segunda leitura no Parlamento Europeu:
Em segunda leitura, tendo em conta o equilíbrio alcançado - na formulação exacta do Relatório Palácio: "A posição comum mantém um bom equilíbrio: Em relação ao conjunto das questões abordadas pela directiva, a posição comum manteve o equilíbrio entre os diferentes objectivos de interesse geral e entre as diferentes partes interessadas. A posição do Parlamento em primeira leitura foi crucial para o Conselho, evitando que esse equilíbrio fosse posto em causa. Assim, a directiva não acrescentou derrogações significativas ao anexo que prevê as derrogações ao princípio do país de origem, à excepção da única nova derrogação referente à validade dos contratos imobiliários. O dispositivo em matéria de protecção do consumidor foi mantido, ou mesmo reforçado. A secção relativa à responsabilidade dos intermediários foi objecto de vários considerandos explicativos e de algumas melhorias de apresentação que não alteraram o equilíbrio da proposta inicial" -, a urgência - "Como já havia sido sublinhado pelo Parlamento em primeira leitura e pelo Conselho Europeu de Colónia, a adopção da directiva deverá ter lugar o mais depressa possível, para que o comércio electrónico possa desenvolver-se realmente na Comunidade. A intensidade e a rapidez dos trabalhos do Conselho foram facilitados pelo facto de o próprio Parlamento ter dado o exemplo em primeira leitura, conferindo prioridade a este dossier. Esta urgência depreende se de vários factores. À luz da mundialização da economia e da concorrência das empresas americanas, o enquadramento jurídico do mercado interno, que visa, à semelhança da Internet, estabelecer um espaço sem fronteiras internas, constitui um dos raros contributos da Comunidade para a competitividade das empresas europeias. Por outro lado, face aos desenvolvimentos muito rápidos da tecnologia e do mercado, é indispensável estabelecer rapidamente, através desta directiva, princípios jurídicos de base sobre os quais o comércio electrónico possa desenvolver-se, deixando embora às partes interessadas suficiente flexibilidade para elaborarem códigos de conduta. A directiva será ainda determinante no incitamento das pequenas e médias empresas europeias e das microempresas a lançarem se rapidamente no comércio sem fronteiras. Essas empresas são hoje frequentemente dissuadidas pelos riscos jurídicos e financeiros associados a tal actividade, devido à ausência de um enquadramento jurídico claro ao nível europeu. Por outro lado, vários Estados-membros estão já a legislar neste domínio e aguardam impacientemente a adopção da directiva. Por último, a rápida adopção desta directiva permitirá reforçar a posição da Comunidade nos debates e negociações internacionais relativos ao comércio electrónico, nomeadamente por ocasião da nova ronda de negociações sobre os serviços no âmbito do GATS" (Relatório, cit, conclusão 2). É hoje patente o excesso de optimismo que marcou a fase final dos trabalhos e a mudança de clima subsequente ao arrefecimento do surto dot-com - e a prevista revisão do regime fixado - o terceiro fundamento do consenso é sintetizado nos termos seguintes pelo Relatório citado: "o artigo 21.º da posição comum toma em consideração o dinamismo que envolve o sector do comércio electrónico ao prever a obrigação de a Comissão apresentar o primeiro relatório sobre a aplicação da directiva, acompanhado, se for caso disso, de propostas de revisão, três anos após a adopção da directiva. Isto significa que o Parlamento terá, ao longo da presente legislatura, oportunidade de participar plenamente na revisão da directiva. A cláusula de revisão faz referência a um certo número de questões que deverão ser analisadas, nomeadamente a da responsabilidade dos prestadores de hiperligações. Dentro de três anos, em função dos avanços tecnológicos, do mercado e da jurisprudência, a Comissão e o Parlamento disporão de uma análise e de uma experiência mais alargadas que lhes permitirão identificar os problemas e encontrar as soluções apropriadas". Esse lapso de tempo, tudo indica, não será bastante para o processo de avaliação de um quadro que só em limitados casos foi transposto pelas legislações nacionais - o Parlamento Europeu optou por aprovar sem alterações a Posição Comum, contribuindo assim para a histórica celeridade da produção normativa do instrumento comunitário.
4 - A proposta de lei n.º 44/IX:
4.1 - Trabalhos preparatórios:
A Comissão solicitou e obteve uma das principais fontes das soluções que a proposta de lei apresentada pelo Governo visa consagrar.
O estudo em causa - Bases para uma transposição da Directriz n.º 00/31, de 8 de Junho - Comércio Electrónico" (publicado em anexo) -, da autoria do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, foi entregue ao Governo do dia do 19 de Agosto de 2002 e releva especialmente para a compreensão de opções constantes do articulado do decreto-lei autorizando.
O estudo, que figura em anexo ao presente relatório, teve presentes vários anteprojectos de transposição emanados do Ministério da Justiça, tendo sido baseado no datado de Julho de 2002, apresentado e debatido em sessão pública promovida pelo Ministério da Justiça, em 24 de Julho do ano transacto.
4.2 - Os constrangimentos actuais e a estratégia da transposição:
Em diversos Estados-membros a transposição deu lugar a diplomas ambição mais vasta do que a mera legiferação na ordem interna sobre as questões reguladas na Directiva 2000/ 31/CE - é o que ocorre presentemente em França e na Bélgica, no primeiro caso assumindo-se a opção de regular a criptografia e a gestão dos chamados "nomes de domínio" na Internet.
Como se sublinha no estudo, a transposição, no caso português, "poderia ter dado a oportunidade de um salto qualitativo que o direito português no domínio da informática. Poderia ter permitido unificar em diploma único vários textos dispersos actuais, resultante sobretudo para transposição de directrizes comunitárias anteriores. A contemporaneidade desta Directriz com a directriz sobre direitos de autor e conexos da sociedade de informação poderia ter dado oportunidade ao projecto ambicioso do Código da Informática, que reduzisse a sistema coerente toda uma pluralidade de regulações dispersas". Outra via possível teria sido proceder "à integração das várias matérias constantes da directriz nos diplomas a que respeitassem. Particularmente, poderiam ter-se isolado as matérias que são direito privado comum - a contratação electrónica irresponsabilidade dos prestadores de serviços - para as integrar no próprio Código Civil". Essa solução, seguida por outros legisladores comunitários, não só seria "da maior envergadura", como "garantiria a exactidão da inserção sistemática".
A via preconizada face aos constrangimentos de tempo consistiu em juntar as matérias harmonizadas num único diploma, mas com uma particularidade cujo conhecimento público é relevante: foi entendido que o constrangimento deveria ser entendido como respeitante apenas "à localização da regras", não implicando "a repetição dos dizeres da Directriz", optando-se antes pela "integração da matéria no ordenamento jurídico português" - cifra ponto 3, in fine: "acatando os quadros muito gerais da directriz, há que adequá-los à índole do sistema português e integrá-los com a soluções que forem consideradas as correspondentes a nossa situação peculiar".
Afigura-se útil ponderar cuidadosamente a experiência de outros Estados-membros no tocante ao cumprimento da Directiva 98/34/CE, que regula o procedimento de informação da comissão europeia sobre os anteprojectos de legislação relativos à sociedade da informação, como é o que resultará da proposta de lei n.º 44/IX. No caso do Reino de Espanha, por exemplo, confrontada com a versão do anteprojecto e datada de 25 de Julho de 2001, a Comissão considerou que o anteprojecto colocava problemas quanto à correcta aplicação dos artigos 1.º, 3.º, 5.º, 9.º, 10.º, 11.º, 13.º, 14.º, 17.º e 19.º da directiva e respectivo anexo - cifra parecer do Conselho de Estado sobre o anteprojecto de diploma espanhol de transposição, p.40. texto integral no volume de documentação n.º 161, Secretaria General/Congreso de los Diputados, Sociedad de la Informacion y comercio electrónico, Madrid, 2002: o artigo 1.º/2 "poderia socavar a aplicação do anteprojecto de lei e a transposição da Directiva"; a definição de prestador de serviços estabelecido em Espanha formulada por remissão para normas fiscais carecia de interpretação correctiva, em conformidade com o disposto no artigo 2.º/c da Directiva; exprimiu dúvidas sobre o alcance do artigo 3.3. do anteprojecto, que não se limitava a manter a vigência do disposto em outras normas comunitárias, optando pela aplicação das normas espanholas referentes a essas matérias; reputava que tinham um alcance superior ao estabelecido na Directiva certas expressões usadas na transposição como "ilicitude das comunicações comerciais", em vez de "permissibilidade de comunicações comerciais", "constituição, transmissão, modificação e extinção de direitos reais sobre bens

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