1961 | II Série A - Número 039 | 26 de Fevereiro de 2004

de Legislação da Ordem dos Advogados, publicado em anexo:
"Se pensarmos que estamos perante uma protecção avançada à verdadeira lesão (pois que, do elemento literal, não há qualquer relação entre o acto de neutralizar e a lesão do direito de autor) - neste sentido, um puro crime de perigo abstracto - e que o legislador entendeu dever consagrá-lo como um crime público (em que não é necessária a queixa -- cfr. n.º 2), vemos quão perigoso este crime se torna"].
A incriminação de actos preparatórios suscita igualmente reservas [Refere-se no parecer citado: "Uma vez mais, um crime de cortina fechada, em que o legislador antecipa a protecção para um momento anterior à lesão. Todavia, aqui, o tipo vislumbra o tipo de actos lesivos (constante das alíneas do n.º 1), o que lhe dá um cunho de um perigo mais concreto. Isto levou a que o crime tenha sido construído como um crime de tendência transcendente na modalidade de imperfeito de dois actos. Estes crimes são sempre crimes de complexa interpretação. Se combinarmos este facto com a exaustiva enunciação das modalidades de acção do proémio do n.º 1 (também uma técnica em desuso), somos forçados a concluir dever ser efectuada uma acentuada revisão do tipo. Uma nota final, mas não de somenos importância: a alínea b) do n.º 1 é uma absoluta norma penal em branco, ou melhor, dela não releva qualquer comportamento censurável, pelo que deve o mesmo ser expurgado do texto"].
Acresce que por força do disposto no artigo 8.º da proposta as incriminações teriam efeito retroactivo a 22 de Dezembro de 2002, solução que, de forma manifesta, viola uma regra basilar da Constituição da República.

J)
A proposta prevê limitações à protecção das medidas tecnológicas, estipulando no seu artigo 221.º:

"1 - As medidas eficazes de carácter tecnológico não devem constituir um obstáculo ao exercício normal pelos beneficiários das utilizações livres previstas nas alíneas a), e), f), i), n), e p) do n.º 2 do artigo 75.º, da alínea b) do artigo 81.º, n.º 4, do artigo 152.º e do n.º 1, nas alíneas a), c), d), e e) do artigo 189.º do Código, no seu interesse directo.
2 - Em ordem ao cumprimento do disposto no número anterior, os titulares de direitos devem adoptar adequadas medidas voluntárias, como o estabelecimento e aplicação de acordos entre titulares ou seus representantes e os utilizadores interessados.
3 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, e sempre que se verifique, em razão de falta de acordo ou de omissão de conduta, que uma medida eficaz de carácter tecnológico impede ou restringe o uso ou a fruição de uma utilização livre por parte de um beneficiário que tenha legalmente acesso ao bem protegido, pode o lesado solicitar à autoridade competente a adopção de medidas adequadas à resolução do caso.
4 - Para os efeitos do disposto no número anterior, bem como para a resolução de litígios sobre a matéria em causa, é competente a Comissão de Mediação e Arbitragem, criada pela Lei n.º 83/2001, de 3 de Agosto, cujas decisões podem ser objecto de recurso para o Tribunal da Relação, com efeito meramente devolutivo.
5 - O incumprimento das decisões da Comissão de Mediação e Arbitragem pode dar lugar à aplicação do disposto no artigo 829.º-A do Código Civil.
6 - A tramitação dos processos previstos no número anterior tem a natureza de urgente. Cabe ao regulamento de funcionamento da Comissão de Mediação e Arbitragem estabelecer as regras relativas à fixação e pagamento dos encargos devidos a título de preparos e custas dos processos".

O sistema previsto assenta essencialmente no funcionamento de uma estrutura inexistente, cuja viabilidade de funcionamento eficaz não é conjecturável, atenta a sua natureza e regras procedimentais.
Não resulta claro, por outro lado, em que termos esse regime se articula com o previsto no artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, que transpôs a Directiva sobre comércio electrónico, conferindo poderes de composição provisória de litígios à ANACOM e outras autoridades administrativas independentes.
Importa, por último, assegurar que o futuro regime não possa ser interpretado como:

- Criminalizando o fabrico e distribuição de qualquer ferramenta que permita o acesso a obras protegidas, mas que não cumpra ou possa ser rotulada como não cumprindo requisitos fixados pelo titular de direitos;
- Criminalizando a divulgação, científica ou não, de informações e dados referentes a mecanismos e tecnologias de gestão de acessos;
- Impedindo medidas necessárias ao depósito legal, que exige que as medidas de restrição de acesso não impeçam a modificação de formatos de ficheiros por forma a facultar a preservação a longo prazo das obras [Cfr. posição crítica assumida pela ANSOL, publicada em anexo].

L)
Prevê-se que os titulares de direitos possam, em caso de infracção actual ou iminente aos seus direitos, requerer ao tribunal o decretamento das medidas cautelares adequadas e previstas na lei geral (artigo 227.º).
As normas em causa não instituem qualquer regime especial, tendo carácter reafirmativo do regime geral.
Questionado sobre a articulação com o regime previsto pelo diploma que efectuou a transposição da Directiva sobre o Comércio electrónico, o GDA do Ministério da Cultura manifestou o entendimento segundo o qual, no tocante aos intermediários, os dois regimes são compatíveis, "conquanto se considere que a aplicação das disposições nesta contida, pela natureza genérica e aberta que assume no domínio da responsabilidade dos intermediários, aconselha uma formulação mais específica adaptada às particulares necessidades sentidas pelos titulares dos direitos de propriedade intelectual. Não parece haver contradição insanável na abordagem feita ao tema pelas duas Directivas".
A solução proposta à Assembleia da República não contempla, contudo, como se referiu, qualquer solução específica, assumindo por isso a natureza de norma de sinalização e reenvio, sem conteúdo relevante.