0026 | II Série A - Número 064 | 30 de Novembro de 2005

encomendas e ao serviço do tema. A obra de arte não era tanto um fim em si mesmo, como um exercício de poder ou um instrumento para a transmissão de valores. Grosso modo, entre os séculos XVII e XVIII operou-se a revolução: os artistas passaram progressivamente a trabalhar sem ser necessariamente por encomenda, vendendo as suas criações a um novo ente, o público. Assim, o artista ganha em liberdade criativa, define o seu percurso na base de um impulso criador, mas passa a estar condicionado pelas formas de reacção do público, expressas mediante a formação do mercado.
Na actualidade a relação entre o criador e o público é em grande medida alimentada e mediada por um conjunto diversificado de saberes, profissões e instituições (críticos, professores, galerias de arte, leiloeiras, museus, fundações, actividades editoriais, etc.)
5 - O direito de sequência é ainda hoje objecto de fortes controvérsias na doutrina. Compreende-se a razão: no plano jurídico, os motivos que foram sendo aduzidos historicamente relevam mais do domínio social, sentimental, subjectivo.
Não é fácil, em termos estritamente racionais e de direito, encontrar sólidos argumentos para justificar a existência de um direito de participação do autor na percepção de um montante pecuniário, correspondente a uma percentagem sobre o preço de cada uma das sucessivas alienações da obra de arte. Por isso, alguns juristas e legisladores inclinaram-se para considerar que o direito de sequência deveria apenas incidir sobre a mais-valia que se verificasse entre duas sucessivas alienações da obra, e não sobre o preço de cada uma das transacções.
Esta inicial tendência legislativa teve repercussão em Portugal no Código de 1966. E, mesmo após a alteração legislativa ocorrida com a publicação do actual Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos e a redacção do seu artigo 54.º, não se dissiparam as controvérsias, agora incidindo sobre a interpretação desta norma, cujo entendimento do direito de sequência ora se faz pela via da "teoria da mais-valia" ora pela aplicação da percentagem sobre o preço de cada transacção da obra.
Esta última opção tem vindo a ganhar adeptos entre os legisladores, tendo sido acolhida na directiva comunitária. Entre outras razões, a experiência mostrou que é muito difícil proceder ao apuramento e determinação da mais-valia existente entre duas transacções, aspecto que, a par da ausência de um adequado mecanismo de controlo das vendas de obras de arte no mercado secundário, motiva a quase generalizada ausência de regular aplicação concreta do direito de sequência.
A incidência do direito de sequência sobre cada transacção da obra, mesmo no caso de venda com prejuízo - preço inferior ao da última alienação -, suscita perplexidade.
6 - No direito internacional, ao nível multilateral, o direito de sequência foi acolhido na Convenção de Berna, relativa à protecção das obras literárias e artísticas, na conferência de revisão do texto convencional de Bruxelas, em 1948, conforme o artigo 14.º ter.
A Convenção de Berna, que foi ratificada por Portugal, instituiu o direito de sequência como faculdade opcional para os Estados-membros da União, submetendo-o ao princípio da reciprocidade material. Em certo sentido, o desenho jurídico do direito de sequência representa uma excepção ao princípio do tratamento nacional previsto no n.º 1 do artigo 5.º da Convenção. Deste modo, a protecção a conferir aos autores estrangeiros, ainda que cidadãos de um Estado Unionista, pela legislação nacional, fica dependente da verificação da reciprocidade, nos termos indicados. Esta condição não se aplicava, porém, no território da União Europeia, em especial em virtude dos efeitos da jurisprudência do Tribunal de Justiça no caso do acórdão Phil Collins, o qual impedia o estabelecimento de princípios e critérios desiguais no tratamento dos autores originários de qualquer Estado-membro.
Aliás, a reafirmação pelo Tribunal de um tratamento não discriminatório a aplicar aos autores da União Europeia constituiu uma das razões que motivou a aprovação da directiva europeia.
Na verdade, vários Estados-membros - com particular realce para o Reino Unido, um dos mais importantes mercados de arte, a nível mundial - não integram na sua legislação o direito de sequência. Esta situação, que se verifica em quase todos os países de influência anglo-saxónica, acarreta distorções significativas no mercado interno e é potencialmente violadora das regras da concorrência.
No sentido de evitar dúvidas de interpretação da lei portuguesa prevê-se a inclusão de uma norma que exige a atribuição do direito de sequência a autores de países não membros da União Europeia, apenas em caso de existência do princípio da reciprocidade.
7 - A directiva, à semelhança da Convenção de Berna, estipula, no seu considerando 1.º e no artigo 1.º, que o direito de sequência é um direito irrenunciável e inalienável.
Esta qualificação jurídica implica considerar este direito patrimonial como de uma especial natureza, própria de um direito pessoal. Com efeito, a exclusão da transferabilidade do direito de sequência é uma excepção ao princípio geral da livre transmissão das faculdades de exploração económica das obras protegidas pelo direito de autor, aspecto marcante do direito exclusivo; e obviamente significa uma especial protecção do autor e dos seus herdeiros, vistos pelo legislador como susceptíveis de não resistirem ao poder negocial de alguns sujeitos com maior capacidade económica no mercado; é ainda também demonstrativo da persistência de uma ideia que vê no artista um ser frágil, manipulável e pobre, historicamente ultrapassada.
8 - A directiva qualifica o direito de sequência como um direito de fruição que permite ao autor de uma obra de arte plástica ou gráfica original beneficiar de uma participação económica sobre o preço de cada