49 | II Série A - Número: 079 | 9 de Dezembro de 2011

são especialmente sensíveis, para além do caso evidente dos consumidores, para as PME, que suportam, a este título, um encargo proporcionalmente bem mais elevado do que as grandes empresas, e desproporcionado também muitas vezes em relação ao próprio valor das transacções.
Assumido que as referidas diferenças constituem factor de dificuldade e de custos que oneram em especial consumidores e PME e, com isso, limitam o potencial do comércio transfronteiriço, justifica-se intervir por forma a reduzir tais assimetrias de efeitos e desenvolver o contributo potencial desse comércio para o mercado interno e seus benefícios. O estabelecimento e o correcto funcionamento do mercado interno implicam, no quadro da União, que não só se assegure um alto nível de protecção efectiva dos consumidores como ainda que se enfrentem imparidades e «distâncias» entre os direitos nacionais, potenciadoras de incertezas, dificuldades, custos, e assimetrias — por forma a que à «distância» e grau de «fragmentação» préexistentes se possa seguir uma plataforma, ou trajectória, de «aproximação» (artigo 114.º do TFUE), sem prejuízo de nela permanecerem, ou poderem permanecer, «diferenças entre próximos».
A base jurídica invocada, que consagra o conceito de «aproximação» (em prejuízo de opções de mais forte acento uniformizador), pode suportar a proposta apresentada. É certo que a proposta não determina alterações legislativas directas que mudem, de forma ostensiva, a face anterior das legislações nacionais a «aproximar». Mas realiza uma forma de «aproximação prudente», levando às partes, no âmbito de cada direito, uma nova opção, que é, simultaneamente, comum, europeia, e ainda respeitadora das realidades e patrimónios jurídicos nacionais. Intervindo sem a preocupação de obter a revogação expressa de mais normas nacionais, promovendo uma evolução ritmada pela vontade das partes, deixando aos Estados-membros a iniciativa e a decisão sobre ulteriores extensões — pode mesmo constituir um exemplo de «aproximação inteligente», em contraste com um balanço mais controverso a fazer em outros casos.
Uma intervenção legislativa que visasse os efeitos prosseguidos na proposta não poderia ter êxito emergindo a nível nacional, de forma descoordenada.
Experiências recentes têm demonstrado que respostas legislativas induzidas nacionalmente por novos fenómenos (como é o caso do digital) têm feito crescer divergências, complexidade, incerteza — isto é, mais custos de transacções, desigualmente penosos para consumidores e PME e outros intervenientes.
Mas não só os objectivos não podiam ser suficientemente alcançados pelos Estados-membros, agindo por si, com «os efeitos são mais bem alcançados ao nível da União», já que parece claramente favorável ao desenvolvimento do comércio transfronteiriço que, além do diversificado e complexo dispositivo jurídico préexistente, passe a existir agora uma «opção União Europeia», um regime comum que, nos 27 e mesmo do exterior, pode sempre entrar em campo por escolha de partes.
Em sede de respeito pelo princípio da subsidiariedade, e em particular do princípio da proporcionalidade, em termos críticos, já se sugeriu, por um lado, que a proposta intervém sem ser necessário que o fizesse e — na direcção contrária — alegou-se que o fazia sem alcançar os objectivos que se propõe, por não forçar alterações significativas nas legislações nacionais a «aproximar». A primeira posição é, em especial, a dos que entendem que as diferenças entre os direitos nacionais não dão lugar a custos nem geram problemas que justifiquem intervenções na matéria. A segunda é defendida, em especial, pelos que gostariam que a acção do legislador europeu tivesse um efeito mais drástico sobre as legislações nacionais, alterando-as extensamente e instituindo um regime comum em termos mais audaciosos — ou mesmo substituindo-as, por inteiro, por um direito comum. É sabido que a «aproximação» representa, um ponto de transacção entre «nacionalistas» e «uniformizadores» — e nesse terreno se situa a proposta.
Face a estudos, e também a testemunhos recolhidos, assume-se como seguro que os custos e assimetrias que foram invocados e os seus efeitos negativos sobre o desenvolvimento do comércio transfronteiriço e o correcto funcionamento do comércio interno, bem como a protecção dos consumidores, são suficientemente significativos para justificar uma intervenção com o objectivo visado pela presente proposta — que preenche, assim, a nosso ver, o requisito da necessidade.
Também se entende que a proposta «não excede o necessário», tendo especialmente em conta (i) a forma como se articula com os direitos nacionais; (ii) o papel atribuído à vontade das partes para delimitar a sua aplicação/não aplicação; (iii) a restrição do âmbito do regime às relações em que intervenham consumidores ou, nas relações entre profissionais, pelo menos, uma PME; (iv) a opção, deixada aos Estados-membros, de decidir ou não pelo alargamento do âmbito deste regime, nomeadamente ao comércio doméstico e a outras