35 | II Série B - Número: 106 | 18 de Abril de 2009

Com a entrada em vigor desta norma, por via das leis de alterações ao CPP e ao CP, multiplicam-se os requerimentos solicitando a reabertura da audiência para aplicação de lei mais favorável, em regra apresentados por condenados a penas de prisão superiores a três anos e inferiores a cinco anos, cujas penas anteriormente não podiam ser suspensas.
Na sua aplicação concreta esta norma tem colocado algumas dificuldades e suscitado muitas dúvidas e respostas divergentes.
Dando conta de algumas dessas respostas divergentes, destacam-se

1 — Aqueles que questionam a sua constitucionalidade e se recusam a aplicar o artigo 371.º-A, por violação do princípio constitucional de respeito pelo caso julgado, ínsito nos artigos 2.º, 111.º, n.º 1, e 205.º, n.º 2, e 282.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.
Alicerçam esta posição no texto constitucional e em acórdãos do Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 644/98 (Processo n.º 43/97), que conclui o seguinte: «O disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual «Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido», não possui um alcance ilimitado, sendo definido, designadamente, em face do caso julgado (e, por isso, a anterior redacção do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, que ressalvava expressamente o caso julgado da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, não era inconstitucional).
A protecção do caso julgado (não por si, mas enquanto reflexo da ordem, certeza e seguranças jurídicas postulados do Estado de direito democrático), deve ser vista como algo que tem consagração implícita na Constituição, embora não de forma absoluta.
— A superveniência de uma lei penal cujo conteúdo pudesse, num juízo prospectivo, apontar para a possibilidade de, em concreto, ser mais favorável ao arguido, não obstante este já ter sido condenado por decisão judicial transitada, iria criar uma enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais.
Apesar de reconhecer a possibilidade de excepções, a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável em casos de descriminalização ou de cumprimento de uma pena superior ao máximo abstractamente aplicável à conduta em causa, isto é, o limite máximo que em cada momento se entende ser aceitável como limitação da liberdade das pessoas, por respeito dos princípios da proporcionalidade (necessidade das penas) e da igualdade — considerou o Tribunal Constitucional nesse acórdão que a Constituição aceita como um valor próprio o respeito pelo caso julgado».
2 — Os que a aplicam divergindo apenas no modo de aplicação e no alcance ou âmbito da reabertura.
A quem opta pela aplicação da norma colocam-se, nomeadamente, as seguintes questões: A quem compete reabrir a audiência? Ao(s) juízes(?) do anterior julgamento ou a novos juízes ou, pura e simplesmente, aos juízos titulares do processo à data da reabertura (havendo a possibilidade, em caso de colectivo, de alguns juízes terem participado no julgamento anterior e outros não).
(em muitos tribunais as reaberturas estão a ser feitas pelos juízes titulares do processo à data da reabertura ou pelos tribunais da condenação, noutros os juízes titulares que não tenham tido intervenção no anterior julgamento estão a declarar-se incompetentes havendo já alguns conflitos de competência).
Esta posição, levado ao extremo, poderá vir a inviabilizar a reabertura da audiência ou, o mais certo, a impor a integral repetição do julgamento, mesmo naqueles processos em que decisão já tenha sido confirmada ou alterada pelo TRL ou pelo STJ, designadamente em caso de cessação de funções, licenças sem vencimento ou morte dos juízes do julgamento anterior.
O que fazer na reabertura? Também aqui as opiniões se dividem.
Há quem não admita qualquer tipo de produção de prova e se limite a reabrir a audiência somente para alegações, invocando, nomeadamente, que o tribunal está impedido de alterar os factos provados (mesmo os atinentes à situação pessoal do arguido pois apenas se prevê uma aplicação de um novo regime penal).
Em regra, nestas reaberturas, as decisões anteriores não são alteradas.
Há quem solicite relatório social e na sessão de reabertura admita produção de prova relativa às condições pessoais do arguido aplicando a lei mais favorável ao arguido à luz das suas actuais condições pessoais e fazendo então o juízo de prognose que o caso merece. Esta posição foi recentemente defendida em acórdão do STJ.