1752 ACTAS DA CÂMARA CORPORATIVA N.º 02

é necessário ter interesse ("Pás d'intérêt, pas d'action") Portanto, o recurso só do acusado não poderia conduzir a resultados contrários ao seu interesse 24
Objecta-se, porém, que esta consideração não colhe inteiramente, já que na tutela penal não estão em causa interesses meramente privados, além de que o referido interesse opera para o efeito da admissibilidade do recurso, enquanto a proibição da reformatio opera em ordem a limitar a plena cognição do tribunal
Se a consideração fosse exacta, então quando o Ministério Público interpusesse recurso a favor do réu, na sua função objectiva de tutela legal, o tribunal poderia agravar a pena, pois o réu, não recorrendo, mostrara falta de interesse (Sabatim e Pisam)
c) Alguns autores ligam ainda a proibição da reformatio a razões de equidade "Quod favore () constitutum est, non poteat in eius () retorquere "
Quer dizer seria iníquo reformar a sentença em prejuízo do réu quando, sem o seu recurso, a decisão teria passado em julgado
Este argumento é, todavia, criticado por alguns, alegando que é estranho a considerações de pura dogmática, ao mesmo tempo que acentua um dado negativo - a impossibilidade de encontrar uma justificação coerente com o próprio sistema processual penal 25
d) Para certos autores, o que explica verdadeiramente a proibição da reformatio é justamente o favor rei, como princípio geral de direito (Sabatim e Lozzi)
Mas esta concepção é combatida por outros, os quais afirmam que o favor rei serve somente para explicar a origem do princípio da proibição, enquanto benefício concedido ao acusado, como contrapartida da precariedade da defesa no tribunal de primeira instância, dados os efeitos do processo inquisitório. Hoje, porém, com o afastamento deste tipo de processo, o favor rei ou favor libertatis tem uma importância secundária na compreensão do instituto
c) Que justifica então este?
Para Pisam a proibição da reformatio liga-se a uma profunda exigência de ordem sistemática, a uma determinada política processual - não no sentido de o processo servir uma certa política tout court, como a do reforço da autoridade central do Estado, ou para servir uma determinada ideologia do regime, mas no sentido de que representa um critério fundamental do ordenamento e da organização interna do processo
Tal política consiste em fomentar os recursos das sentenças da primeira instância, com vista ao seu reexame crítico e, através deste, ao melhor julgamento da causa E uma forma de encorajar os recursos será precisamente a de garantir o réu, embora dentro de certos limites, contra o risco de uma decisão do tribunal de recurso prejudicial ao interesse da sua liberdade - o risco de uma reformatio im pejus 25.
A proibição desta tenderia, pois, a realizar uma importante finalidade objectiva - a garantia da regularidade do processo em ordem à realização da justiça
Porém, nem mesmo esta concepção, a que não falta argúcia e certa base científica, escapa à crítica.
Objecta-se, com efeito, que ela, afinal, não resolve o problema, mas somente o ilude, oferecendo uma proposição apenas formalmente diversa da tese segundo a qual

24 Neste sentido, Vannini, Manuale di diritto processuale penale italiano, 1965, 242

25 Cf Pisam, ob cit, p 48

26 Ob cit, p 58. Neste sentido, também Belling (Deuteches Reichastrafprozessrecht, 840)

"o princípio de oportunidade ensina que o uso deste remédio jurídico seria grandemente paralisado se mediante o recurso interposto somente pelo condenado fosse permitido aumentar a pena, pois que o temor de uma pena mais grave induziria os condenados a não recorre" 27

Por outro lado, se se admite - como é admitido pelo direito italiano - um recurso "incidental" do Ministério Público, nos termos mais amplos, o réu fica desprovido de qualquer garantia contra o risco de agravamento da sua situação no juízo de recurso
f) A proibição da reformatio im pejus é, de outra parte, acèrrimamente atacada por alguns criminalistas
Delitala nega-lhe qualquer fundamento jurídico.
Alega-se - diz este autor - que a reformatio constitui uma intimidação em face da vontade de recorrer. Não é exacto Claro que com ela diminuiriam os recursos provavelmente, mas isso só constituiria um mal se dai resultasse necessariamente um prejuízo para a justiça, se a ameaça de possível agravamento da pena pudesse afastar o acusado de procurar a reforma de uma sentença, não conforme ao direito Todavia, o que se verifica obviamente é que a intimidação só atingirá verdadeiramente os recorrentes temerários De resto, perante a possibilidade de o Ministério Público recorrer sem que o acusado o saiba previamente, o argumento perde o seu valor
Ora a verdade é que a proibição da reformatio contrasta com a finalidade normal do processo a actuação da vontade da lei no caso concreto Ela, com efeito, altera o sistema das penas leva à consequência de se aplicar a um crime a pena cominada para um outro, que se puna um delito com a pena estabelecida para uma contravenção
A proibição é, afinal, apenas uma máxima de política criminal, uma espécie de favor libertatis, resultante de considerações humanitárias contra os sistemas judiciários do passado Mas não tem a seu favor um fundamento de ordem jurídica, nem um fundamento de oportunidade prática verdadeiramente decisivo
E acentua

A justiça penal deve tender unicamente à actuação da lei para a finalidade decisiva da defesa social, sem excessivos rigores, mas sem nociva indulgência 28.

g) Através da exposição sumária dos diversos fundamentos que têm sido invocados a favor da inadmissibilidade da reformatio im pejus e da indicação das críticas que mais frequentemente lhes têm sido dirigidas, pode concluir-se pelo valor relativo que apresentam aqueles e estas
Trata-se, com efeito, de um domínio delicado da justiça penal, em que a preferência por determinada posição ou por certo argumento nem sempre é isenta de elementos emocionais ou de pura ideologia, quando a verdade é que a solução deve ser procurada no terreno científico ou no campo de uma sã política legislativa nacional, tendo em atenção o equilíbrio de interesses que o processo criminal visa atingir
Já foi apontada a crítica ao princípio dispositivo, o qual, aliás, transportado na sua plenitude para o processo penal, levaria à equiparação deste ao processo civil, donde haveria que admitir que, se em recurso só interposto pelo réu não é possível agravar a pena, igualmente em recurso somente interposto pela acusação, pública ou particular, não seria possível diminuir a pena ou até absolver o réu, por maior que fosse o erro de julgamento cometido

27 Sabatim, loc cit , 1124.

28 Ob cit., p 218.