1754 ACTAS DA CÂMARA CORPORATIVA N.º 92

tracto, para sobre esse prius se fundar depois, teorética e ideologicamente, o Estado como mero instrumento e meio de garantia e defesa de tais direitos (como na concepção individualista), parte-se da realidade social concreta de que aqueles direitos fazem já parte integrante, para se lhe acrescentarem ainda os direitos específicos desta, como aspecto igualmente ôntico da essência do homem, necessàriamente limitadores e até integradores dos primeiros O Estado é assim portador também de fins próprios, pelo menos no plano do vital, cujo reconhecimento corresponde ao "momento" autoridade em face do da liberdade, como de dois momentos dialécticos na génese e desenvolvimento de todo o existir humano, tanto conceitual e abstractamente como histórica e concretamente
E, voltando ao processo, quem encarna na relação processual esse primeiro "momento" é, sem dúvida, o juiz como representante jurisdicional do Estado
Donde a ampliação da actividade deste, o justo alargamento dos seus poderes e a sua indiscutível missão não de árbitro passivo, mas de órgão activo e integrador da ordem jurídica 33 "

§ 5.º Posição a, tomar perante o direito positivo português

12. É altura de, feito o balanço dos fundamentos acima expostos e das ideias desenvolvidas, tomar posição perante o problema da aceitação da reformatio in pejus ou da sua proibição nos quadros do direito positivo português
Viu-se que a tradição legislativa nacional favorece a tese da aceitação
Mas viu-se também, a luz da lição do direito comparado, que a tese da proibição predomina largamente nas legislações mais representativas, que os fundamentos invocados pela doutrina a favor desta tese tem algum valor, ainda que relativo, e que, no conjunto, representam uma voz significativa no diálogo universal do pensamento jurídico, que a concepção autoritária do Estado ou o carácter social da ordem jurídica, aceites para o caso português, não são inconciliáveis com uma proibição limitada da reformatio
Acresce que, colocado o problema no plano humanitário (a proibição terá resultado de uma reacção desse tipo), poucas legislações estarão tão à vontade como a nossa, que ao longo dos tempos tem dado claro exemplo de apreço pela liberdade e dignificação do homem
Com efeito, a lei portuguesa há um século aboliu definitivamente a pena de morte 34, não acolhe qualquer pena corporal, nem as penas de prisão perpétua e de trabalhos forçados, assegura aos cidadãos os "direitos, liberdades e garantias individuais", consignados em texto constitucional 35, condena a discriminação racial ou religiosa, pos-

33 Prof Cabral de Moncada, loc cit , p 80

A esta concepção autoritária do Estado corresponde uma concepção social da ordem jurídica e uma concepção totalista das relações entre o indivíduo e a sociedade
Esta concepção totalista significa que "o indivíduo não tem, rigorosamente, direitos contra o Estudo, nem este contra aquele, o indivíduo só tem interesses no Estado e o Estado só tem direitos ainda por causa do indivíduo"
Coisa muito diferente é o totalitarismo, conceito eminentemente político, para o qual a acção tutelar, directiva ou reformadora do Estado, intervém em toda a esfera da vida privada do indivíduo e dos grupos O totalitarismo é uma hipertrofia do política ou uma espécie de panpolitização da vida do indivíduo e do Estado (cf loc cit, p 82)
34 A pena de morte foi abolida para os crimes políticos pelo Acto Adicional de 1852 e para os crimes comuns pelo Decreto de l de Julho de 1867, abolição tornada extensiva ao ultramar pelo Decreto de 10 de Junho do 1870
35 O direito à vida e à integridade pessoal; não ser privado da liberdade pessoal nem preso sem culpa formada, salvo os casos

sui a providência do habeas corpus, privilégio de raros países na Europa, dispõe de um sistema prisional baseado nas mais modernas exigências da política criminal e penitenciária, dominado pela alta finalidade de readaptação social do delinquente, possui um direito tutelar de menores modelar, através de cujas normas perpassa um sopro de forte e são idealismo, sem o qual as leis desta nntureza são como corpos sem alma 36.
Se a tudo o que fica dito se acrescentar que o nosso processo penal é caracterizado pelo princípio acusatório, na medida em que a propulsão da acção penal pertence a órgão distinto do tubunal (Ministério Público) ou aos particulares ofendidos, ficar-se-á mais esclarecido sobre a posição a tomar perante o problema da reformatio em face do nosso ordenamento jurídico
E, tudo devidamente consideiado, parece de aceitar, como princípio, a proibição da reformatio in pejus, e, em tal sentido, esta Câmara dá ao projecto de lei em estudo a sua aprovação na generalidade
Saber quais devam ser os limites a esse princípio é problema que vai ser tratado na segunda parte deste parecer

II

Exame na especialidade

§ 1.º Âmbito da proibição

1) Agravação da pena em prejuízo do réu. Pena principal

13. A proibição da reformatio in pejus tem o sentido de não poder o tribunal superior (ad quem) modificar a pena imposta no tribunal recorrido (a quo) em prejuízo do réu
E não pode sofrer dúvidas que a pena em causa é, antes de mais, a pena principal correspondente ao tipo de crime imputado ao recorrente
O projecto de lei em apreciação preocupou-se em precisar o alcance da proibição, enumerado taxativamente os casos que importam a modificação da decisão recorrida em prejuízo do arguido ou arguidos aplicação de pena mais grave, pela espécie ou pela medida, revogação do beneficio da suspensão da execução da pena ou o da substituição de uma pena por outra menos grave
E assim procedeu para evitar os inconvenientes de uma fórmula vaga 37 que deixasse dúvidas ao intérprete sobre o âmbito exacto da proibição, designadamente quanto às penas acessórias
Todavia, não parece necessária

previstos na lei, não ser sentenciado cnminalmente senão em virtude da lei que declare puníveis o acto ou a omissão, haver instrução contraditória. dando-se aos arguidos antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa, não haver penas corporais perpetuas, nem a de morte, salvo, quanto a esta, o caso de beligerância com país estrangeiro, e para ser aplicada no teatro de guerra, não haver transmissão de qualquer pena da pessoa do delinquente, não haver prisão por falta de pagamento de custas ou selos, haver revisão das sentenças criminais, assegurando-se o direito de indemnização de perdas e danos Fazenda Nacional ao réu ou seus herdeiros mediante processo que a lei regulará (Constituição Política de 1938, artigo 8º)
36 No mesmo plano humanitário se inserem, fundamentalmente, as medidas de indulto e amnistia que, com relativa frequência, são tomadas, por vezes em larga amplitude, como sucedeu com a amnistia constante do Decreto-Lei n º 47 702, de 15 de Maio de 1967, que abrangeu todos os criminosos e todos os crimes, sem excepção
37 Como no Código de Processo Penal francês "La cour ne peut sur le seul appel du prevenu aggraver le sort de l'appéllant" (artigo 515º )