9 DE SETEMBRO DE 2015 11

prever novas penas, o qual, pela sua especial natureza, não dispensará naturalmente a condição de poder

constitucionalmente vinculado. Assim, e não obstante a larga margem conformadora que, neste domínio, deve

ser reconhecida ao legislador, haverá sempre que concluir que a Constituição surge como o horizonte no qual

há de inspirar-se, e por onde há de pautar-se, qualquer programa de política criminal.

10 – A jurisprudência tem definido, de modo constante, os princípios que dão corpo e sentido a este horizonte.

10.1 - Nos acórdãos n.os 25/84, 85/85, 347/86, 634/93, 650/93, 83/95, 211/95, 527/95, 1142/96, 274/98,

480/98, 108/99, 604/99, 312/00, 95/01, 99/02, 22/03, 295/03, 376/03, 494/03, 403/2007, 605/2007, 595/2008,

577/2011, 128/2012 e 105/2013, por exemplo, o Tribunal enunciou o (logicamente) primeiro de todos eles: o

princípio da necessidade de pena, sediado, textualmente, no artigo 18.º, n.º 2, da CRP. Implicando a previsão

de penas restrições a liberdades fundamentais (o requerente indica a liberdade, tout court, e a propriedade), a

decisão da sua definição ex novo não pode deixar de ser reveladora de uma ponderação acertada quanto à

indispensabilidade do meio para a «salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente

protegidos».

Esta enunciação do primeiro padrão legitimador da constitucionalidade das novas incriminações, assim

genericamente fundada numa exigência lata de proporcionalidade, carece no entanto de precisão; e a

jurisprudência correspondeu a este repto, concretizando e desdobrando - no que à previsão de novos crimes e

de novas penas diz respeito - o sentido da imposição constitucional em duas vertentes essenciais. De acordo

com a primeira, a decisão de política legislativa que se traduz na previsão de um novo tipo criminal só será

conforme ao previsto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP se o bem jurídico por esse novo tipo protegido se mostrar

digno de tutela penal; de acordo com a segunda, a mesma decisão de política legislativa só passará o crivo da

legitimação constitucional se o bem jurídico protegido pelo novo tipo incriminador se revelar carente de tutela

penal. Em qualquer caso - di-lo também a jurisprudência - a verificação destas duas vertentes, através das quais

se traduz a exigência de proporcionalidade quando aplicada a medidas de política legislativa que se cifrem em

decisões de novas incriminações, deve ser cumulativa: não basta que o «bem jurídico» protegido pelo novo tipo

criminal se mostre digno de tutela penal; é ainda necessário que esse mesmo «bem» se revele dela [da tutela

penal] «carente» ou «precisado».

Assim, tem sido dito que, antes do mais, as sanções penais, «por serem aquelas que em geral maiores

sacrifícios impõem aos direitos fundamentais» (Acórdão 99/02, ponto 5) só serão constitucionalmente legítimas

se através delas se protegerem bens jurídicos que se mostrem dignos de tutela penal. Sustentar esta afirmação

equivale a dizer que toda e qualquer decisão legislativa de política criminal, que se traduza na opção de definir

novos tipos de crimes e de prever para eles novas penas, deve desde logo revelar-se como uma medida

adequada para conferir amparo a interesses, individuais ou coletivos, de conservação ou manutenção de valores

sociais aos quais seja possível reconhecer a máxima relevância jurídica; e que, em Estado de direito

democrático, o critério para a determinação do que seja a «máxima relevância jurídica» de certo valor social que

deva ser preservado há de encontrar-se, não em um qualquer corpus normativo que seja exterior à Constituição,

mas apenas dentro dela e no quadro axiológico que lhe seja próprio. É neste sentido - exigido pelo primado

normativo da Constituição, decorrente do n.º 1 do artigo 3.º da CRP - que se diz que, em cada nova incriminação,

«há de observar-se uma estrita analogia entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens

jurídico-penais» (Acórdão 108/99, ponto 4); e que «toda a norma incriminatória na base da qual não seja

suscetível de se divisar um bem jurídico-penal claramente definido é nula, porque materialmente

inconstitucional» (Acórdão 179/2012, ponto 7).

Em segundo lugar, porém, afirmar-se que a decisão de prever novos crimes e novas penas não pode deixar

de ser reveladora de uma ponderação acertada [quanto à indispensabilidade da tutela penal para a realização

de um fim suficientemente valioso que a justifique], equivale ainda a afirmar-se que a pena só será necessária

quando se mostrar adequada para proteger bens jurídicos que se mostrem carentes de tutela penal. Não basta

que, em cada nova incriminação, se divise a intenção de preservar um valor social que, de acordo com a

Constituição, possa ser tido como merecedor do mais elevado grau de proteção jurídica; é ainda necessário que

o fim almejado - a preservação de tal valor - não possa ser realizado por outro meio de política legislativa que

não aquele que se traduz no recurso à intervenção penal. Como se disse no Acórdão 108/99, ponto 4: «o direito

penal, enquanto direito de proteção, cumpre uma função de ultima ratio. Só se justifica, por isso, que intervenha

para proteger bens jurídicos - e se não for possível o recurso a outras medidas de política social, igualmente