II SÉRIE-A — NÚMERO 67

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O Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro,

no uso da autorização legislativa concedida pelos n.os 1 e 6 do artigo 51.º da Lei n.º 87-B/98, de 31 de dezembro3,

sofreu também diversas alterações desde a sua aprovação. A iniciativa objeto da presente nota técnica visa

alterar o artigo 63.º, que versa sobre a aplicação da disposição anti abuso constante do n.º 2 do artigo 38.º da

Lei Geral Tributária.

A cláusula geral anti abuso foi introduzida na legislação portuguesa em 1998, através da referida Lei n.º 87-

B/98, de 31 de dezembro, que a consagrou no artigo 32.º-A do Código de Processo Tributário. Posteriormente,

esta norma foi incluída na Lei Geral Tributária, através da Lei n.º 100/99, de 26 de julho4, passando a constar

do n.º 2 do respetivo artigo 38.º, com a mesma redação: «São ineficazes os atos ou negócios jurídicos quando

se demonstre que foram realizados com o único ou principal objetivo de redução ou eliminação dos impostos

que seriam devidos em virtude de atos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que

a tributação recai sobre estes últimos.»

Esta norma foi muito criticada na doutrina5, e a Lei n.º 30-G/2000, de 29 de dezembro6, alterou-a, conferindo-

lhe aquela que é a redação atual: «São ineficazes no âmbito tributário os atos ou negócios jurídicos essencial

ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução,

eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios

jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou

parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis

na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas».

O combate à erosão da base tributária e à transferência de lucros para países com baixa ou nenhuma

tributação (estratégia conhecida pelo seu acrónimo em inglês – Base Erosion and Profit Shifting –BEPS) surge

no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), com o apoio político do

G20, tendo em 2013 sido aprovado um plano de ação para tanto. Este plano de ação identifica as ações

necessárias para enfrentar a erosão da base tributária e a transferência de lucros, estabelece prazos para a

implementação dessas ações e identifica os recursos necessários e a metodologia adequada para as

implementar7.

As diretivas que a iniciativa objeto da presente nota técnica propõe transpor para a ordem jurídica portuguesa

(conhecidas como Diretivas ATAD – Anti Tax Avoidance Directive –1 e 2) visam assegurar a implementação

daquele plano na União Europeia, introduzindo «regras para prevenir a elisão fiscal por parte das empresas

abordando desta forma a questão do planeamento fiscal agressivo no mercado comum da UE», estabelecendo

regras em quatro campos específicos: limitação dos juros; tributação à saída; regra geral anti abuso; sociedades

estrangeiras controladas; regras relativas a assimetrias híbridas8.

A erosão da base tributável e transferência de lucros correspondem a estratégias de elisão fiscal9 que

aproveitam as lacunas e assimetrias nas regras fiscais dos diversos países para transferir lucros de forma

artificial para ordenamentos jurídicos com baixa tributação ou isenção de impostos. As assimetrias híbridas

correspondem a uma montagem que explora as diferenças entre os tratamentos fiscais de instrumentos,

empresas ou transferências entre dois ou mais países (aproveitamento das disparidades entre sistemas fiscais

nacionais para reduzir a coleta global, por exemplo através da dedução nos dois ordenamentos ou a dedução

do rendimento de um lado da fronteira sem a respetiva inclusão no outro lado)10.

3 Aprova o Orçamento do Estado para 1999. 4 Que a alterou no âmbito da Apreciação Parlamentar n.º 75/VIII. 5 Vejam-se as referências em CALVÃO DA SILVA, João Nuno, Elisão fiscal e cláusula geral anti abuso, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, Vol. II, Setembro de 2006. 6 «Reforma a tributação do rendimento e adota medidas destinadas a combater a evasão e fraude fiscais, alterando o Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, o Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, o Estatuto dos Benefícios Fiscais, a Lei Geral Tributária, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o Código de Procedimento e de Processo Tributário e legislação avulsa.» 7 Mais informação sobre a BEPS e os passos entretanto tomados no site da OCDE em http://www.oecd.org/tax/beps/beps-about.htm. 8 Informação retirada de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/LSU/?uri=CELEX:32016L1164. 9 A elisão fiscal pode ser definida como um fenómeno que «se traduz num comportamento formalmente não contrário à lei, mas pelo qual se atinge resultado idêntico ao que esta visa(va) impedir. Por outras palavras: não se preenche a hipótese normativa, não surge a obrigação fiscal, mas o resultado económico é alcançado. Há um contorno da lei que permite ao contribuinte atingir efeitos equivalentes, sem ser tributado ou sendo-o mais favoravelmente» – CALVÃO DA SILVA, João Nuno, ob. cit. 10 Informação retirada de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/LSU/?uri=CELEX:32016L1164.