57 | II Série C - Número: 030 | 9 de Fevereiro de 2007

A terminologia utilizada na literatura fiscal tende geralmente a distinguir entre os planeamentos aceitáveis ou legítimos, ou seja aqueles que se enquadram nos limites legais, e os planeamentos ilegais, designadamente os fraudulentos.
O planeamento fiscal agressivo integra operações, mecanismos ou actividades que visam a obtenção de um resultado fiscal inconsistente com as normas anti-abuso específicas ou com o espírito das leis tributárias. Ou seja, trata-se de “esquemas” que têm como principal ou um dos principais objectivos, a obtenção de vantagens fiscais.
As modalidades que se situem na “zona cinzenta” em torno do limite do planeamento fiscal legítimo podem ser consideradas como integrando o conceito de planeamento fiscal agressivo, também designado por abusivo, audacioso, ou sofisticado.
A dificuldade ocorre essencialmente em encontrar uma forma de qualificação das formas de planeamento que se situam entre aqueles extremos. Por essa razão os países que adoptaram medidas de combate ao planeamento fiscal agressivo, designadamente a Austrália, o Canadá, os EUA e o Reino Unido, têm a preocupação em demarcar a fronteira com o planeamento legítimo a partir de critérios objectivos.
A preocupação em controlar e combater estes “esquemas” que provocam significativa erosão das receitas fiscais, foi particularmente sublinhada no Forum on Tax Administration organizado pela OCDE em Seul, em Setembro de 2006, tendo-se concluído pela necessidade de troca de informações entre os países membros sobre a identificação de “esquemas fiscais” e de estratégias de “mitigação”. Na sequência daquele Forum a OCDE vai organizar em breve uma reunião sobre planeamento fiscal agressivo, destinada ao debate do tema do planeamento fiscal agressivo na qual serão apresentadas comunicações relativas às experiência específicas de alguns países.
Também ao nível da União Europeia, no acórdão Halifax, proferido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em 21 de Fevereiro de 2006 (processo C-255/02), se aceitou que os sujeitos passivos de IVA têm o direito de escolher a estrutura da sua actividade de modo a limitar a sua dívida fiscal. No entanto, não podem fazer uso abusivo ou fraudulento das prerrogativas concedidas pelas normas comunitárias. E estas últimas reconhecem e encorajam a luta dos Estados membros contra fraudes, evasões e abusos.
A avaliação da natureza abusiva de determinadas operações planeadas pelos contribuintes insere-se na esfera de competências da administração fiscal. A par disso, aos contribuintes que pretendem promover tais operações interessa submeter as mesmas àquele escrutínio, por forma a assegurarem-se previamente da sua legitimidade, evitando assim futuros litígios de resolução incerta no tempo e no resultado.
É com este objectivo em vista que a Lei do Orçamento do Estado para 2007 inclui uma autorização legislativa ao Governo, no respectivo artigo 98.º, para estabelecer medidas de carácter preventivo, introduzindo no sistema fiscal obrigações de comunicação, informação e esclarecimento à administração fiscal de esquemas, operações e transacções já implementados ou que se pretendam instituir, tendo como objectivo, principal ou não, a obtenção de vantagens fiscais.
De entre os esquemas a notificar, que serão devidamente descritos no futuro diploma, deverão constar a utilização de entidades sujeitas a regimes fiscais privilegiados, as operações financeiras e a estruturação de produtos ou veículos financeiros híbridos. As entidades obrigadas à notificação serão aquelas que forneçam a qualquer título serviços de apoio, assessoria, consultoria ou prestações de carácter análogo de natureza tributária. Sempre que os esquemas ou operações não sejam promovidos por tais entidades, ou sendo-o, estas não estejam estabelecidas em território nacional, a obrigação transfere-se para os respectivos utilizadores.
O futuro regime deverá assegurar as condições derrogatórias, quer do dever de sigilo profissional, quer do sigilo bancário, para efeitos do cumprimento das obrigações de informação nele abrangidas. Deverá ainda estabelecer os prazos de prestação da informação e as sanções pelo respectivo incumprimento. Por último, serão estabelecidas regras especiais de reserva de informação a observar pelos funcionários da administração fiscal que lidarem com a informação fornecida no contexto deste regime.
As medidas a instituir visam identificar prematuramente os esquemas abusivos que se pretendem usar e impedir a sua concretização. Por outro lado, a detecção dos esquemas em uso implicará as devidas correcções fiscais. Outro efeito da prestação deste tipo de informação poderá ser a localização de deficiências na legislação, potenciadoras de oportunidades de evasão fiscal, permitindo assim proceder-se às alterações legislativas que se mostrarem necessárias.