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II SÉRIE - NÚMERO 34

d) A Instrução, que tem carácter secreto (ar° tlgo 203.° da Organização Tutelar de Menores e artigo 1812,°, aplicável por força da remissão constante do artigo 1868.8 do Código Civil), tem por finalidade Identificar o pal, o qual poderá confirmar a paternidade, caso em que será lavrado termo de perfilhação e remetida certidão para averbamento ao registo civil (artigo 1863.°, n.° 3);

e) No caso de o pretenso pal negar (ou se recusar a confirmar) a paternidade, o tribunal procederá às diligências necessárias para averiguar a viabilidade da acção de investigação e, se concluir pela existência de provas seguras da paternidade, ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do tribunal competente, a fím de ser intentada aquela acção (artigo 1865.°, n.0' 4 e 5);

f) São obrigatoriamente reduzidos a escrito os depoimentos dos pais ou dos presumidos progenitores e as provas que concorram para esclarecimento do tribunal (artigo 202.°, n.° 2, da Organização Tutelar de Menores). Findas as diligências a que achou por bem proceder, o curador emitirá, conforme as provas indiciarem, opinião positiva ou negativa acerca da viabilidade da acção a instaurar com processo comum, promovendo a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do tribunal competente ou o arquivamento dos autos;

g) Após este parecer, o processo será feito concluso ao juiz, que, por despacho, decidirá o seu destino (3Í);

h) Há dois casos em que a lei não admite a averiguação oficiosa da paternidade: serem a mãe e o pretenso pai parentes ou afins em linha recta ou parentes no 2.a grau da linha colateral; terem decorrido dois anos sobre a data do nascimento (artigo 1866.°);

0 É, no entanto, conferida a legitimidade ab ini-tio ao Ministério Público para intentar a acção de investigação de paternidade sem o processo prévio da averiguação oficiosa (e sem que, por conseguinte, esteja dependente do despacho de viabilidade e do prazo de dois anos) nos casos do artigo 1867.°, ou seja, quando a investigação tenha por base processo crime (") e (38).

5.4 — Uma das situações em que o exercício do poder paternal é atribuído a um dos progenitores diz respeito aos casos de filiação estabelecida apenas quanto a um dos pais. Nesses casos, a titularidade e o exercício do poder paternal pertence unicamente ao progenitor em relação ao qual a filiação se encontra estabelecida — cf. artigo 1910.° do Código Civil (39).

No entanto, se a filiação se encontrar estabelecida relativamente a ambos os pais e estes não tiverem contraído matrimónio após o nascimento do menor, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho (n.° 1 do artigo 1911.°). E, para os efeitos indicados, presume-se que a mãe tem a guarda do filho, presunção esta só ilidível judicialmente (n.° 2 do referido artigo 1911.°). Se os progenitores convivem maritalmente, o exercício do poder paternal pertence a ambos, quando declararem, perante funcionário do registo civil, ser essa a sua vontade (n.° 3 do artigo 1911.°).

Nos termos do artigo 1874.°, pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência (n.° 1), compreendendo o dever de assistência a obrigação de prestar alimentos. Por sua vez, o poder paternal configura--se como um conjunto de faculdades ou de poderes-deveres cometidos legalmente aos pais «no interesse dos filhos» em ordem a assegurar convenientemente o seu sustento, saúde, segurança, educação e a representação da sua pessoa e a administração dos seus bens (artigo 1878.°, n.° 1). Ainda a propósito do dever de auxilio e assistência, deverão ter-se presentes os artigos 1879.°, 1880.° e 2003.° e seguintes do Código Civil. Deverá, por fim, atentar-se no disposto pelo artigo 2007.° sobre «alimentos provisórios». Dispõe o referido artigo que, «enquanto se não fixarem definitivamente os alimentos, pode o tribunal, a requerimento do alimentando, ou oficiosamente se este for menor, conceder alimentos provisórios, que serão taxados segundo o seu prudente arbítrio».

De acordo com o n.° 2, «não há lugar, em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos» O.

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6.1 — Facilmente se compreenderá a razão do excurso a que procedemos sobre alguns princípios relativos à averiguação oficiosa da paternidade e ao poder paternal, se tivermos presentes a intenção teleológica e a inserção sistemática do artigo 1884.°, preceito cujo desenvolvimento e potenciação está na raiz do projecto de lei apresentado.

Trata-se de um artigo que, sob a epígrafe «alimentos à mãe», está, no entanto, inserido na subsecção i («princípios gerais») da secção relativa ao «poder paternal». Atento o seu conteúdo, a obrigação da prestação dos alimentos à mãe (relativos ao período da gravidez e ao primeiro ano de vida do filho) é devida «desde a data do estabelecimento da paternidade» (n.° 1), sendo certo que a mãe «pode pedir os alimentos na acção de investigação de paternidade e tem direito a alimentos provisórios se a acção foi proposta antes de decorrido o prazo a que se refere o número anterior, desde que o tribunal considere provável o reconhecimento» (n.° 2).

6.2 — Assim, depois de passados em revista os instrumentos internacionais mais significativos relativamente à protecção das mães sós, depois de analisada a problemática em apreço no âmbito do direito constitucional português, e após a abordagem das grandes linhas dos institutos do direito da família que constituem o enquadramento lógico-normativo do artigo 1884.°, chegou o momento de procedermos a uma análise mais detalhada dos preceitos por que se desdobra a iniciativa legal do PCP.

Reconhecemos já não existir qualquer desconformidade entre a iniciativa e os princípios constitucionais relativos à proibição de discriminação em função do sexo. Mais importa reconhecer que o presente projecto de lei respeita e pretende accionar medidas que correspondem aos objectivos dos textos internacionais que apreciámos supra, nos pontos 3.3.1 a 3.3.4.

Poder-se-á mesmo dizer ser sua intenção pôr à disposição da «mãe só» mecanismos aptos a assitirem-na na investigação da paternidade «e na cobertura das indemnizações e intervenções pecuniárias a que o pai está obrigado em relação a ela e ao filho», objectivo que,