13 DE MAIO DE 1989

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mãe justifica que se distinga entre aquelas medidas que, por natureza, somente à mulher são aplicáveis e aquelas outras de que ambos os pais podem beneficiar (31).

As primeiras, entre as quais se podem enumerar a protecção do trabalho durante a gravidez e após o parto; possibilidade de descanso e de recomposição física por altura deste; direito à diminuição do horário do trabalho para amamentar o filho, são, pelas razões expostas, compatíveis e conformes com o princípio da proibição das discriminações, constante do n.° 2 do artigo 13.° do texto constitucional.

Já assim não será relativamente às segundas, ou seja, quanto àquelas de que ambos os pais podem beneficiar, sendo de resto, aconselhável que o façam, uma vez que é inegável a importância da intervenção do pai, não só em termos de igualdade dos homens e das mulheres, mas também relativamente ao melhor desenvolvimento dos filhos.

Claro está que a iniciativa legislativa que está na génese desta consulta não poderá, em qualquer caso, ser contestada com base na invocação da eventual violação do princípio da igualdade. Com ela pretende-se, pelo contrário, proporcionar as condições práticas de efectivo exercício de um direito atribuído às mães sós, através da revisão do Código Civil, operada pelo Decreto-Lei n.° 496/77, de 25 de Novembro, editado após a entrada em vigor da Constituição de 1976, em consequência do imperativo constitucional dimanante do n.° 3 do artigo 293.° da Constituição.

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5.1 — Como se sabe, o direito da filiação sofreu, em Portugal, uma profunda reforma, imposta, antes do mais, pela necessidade de adaptação do Código Civil às regras constitucionais relativas aos direitos, liberdades e garantias.

Limitando-nos ao estabelecimento da paternidade, podemos constatar serem três os modos pelos quais a filiação paterna se estabelece. Dois deles são extrajudiciais e um contencioso.

O primeiro, o modo normal, é a presunção de paternidade (artigo 1826.°, n.° 1, do Código Civil), e pressupõe a existência de casamento entre os progenitores aquando do nascimento ou da concepção e o estabelecimento da maternidade.

O segundo modo é a perfilhação, ou seja, o meio normal pelo qual se estabelece a filiação paterna de filhos nascidos ou concebidos fora do casamento (artigo 1849.° do Código Civil).

O terceiro modo é o reconhecimento judicial, que serve para estabelecer a paternidade de filhos fora do casamento, nos casos em que o pai não quer perfilhar (ou em que a perfilhação não é possível, mormente por falecimento daquele) (32).

5.2 — O processo de averiguação oficiosa da paternidade não tem ainda como objectivo o estabelecimento da filiação paterna, em relação ao qual se apresenta como um procedimento de tipo vestibular, sendo explicável por razões que remontam ao direito de família anterior à reforma de 1977.

Como é sabido, no âmbito da disciplina normativa fixada no Código Civil de 1966, a acção de investigação da paternidade estava sujeita a pressupostos de admissibilidade (artigo 1860.° da primeira redacção). Todavia, o Ministério Público —detentor do poder-dever

de desencadear a averiguação oficiosa— nunca esteve sujeito a esses pressupostos ou condições de admissibilidade da acção subsequente de investigação.

Com efeito, nos termos do n.° 4 do artigo 1848.° da versão originária do Código Civil de 1966, se o presumido pai negar ou se recusar a confirmar a paternidade, observar-se-á, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 1845.° ("). E, neste caso, «a acção de investigação de paternidade ilegítima não está sujeita [...] às limitações estabelecidas no artigo 1860».

Com se sabe, com a reforma de 1977, deixou de haver pressupostos de admissibilidade da acção, tendo os factos previstos no anterior artigo 1860.° passado a constituir presunções legais. Assim, facilitou-se a acção do investigante na medida em que este apenas terá de proceder à prova, mais fácil, de um qualquer dos factos que podem servir de presunção legal com a consequente inversão do ónus da prova ( ).

5.3 — Do regime legal, hoje em vigor, vazado nos artigos 1811 a 1868.° (com remissão para o disposto nos artigos 181.°, 1812.° e 1813.°, todos do Código Civil), resulta que não se pode confundir averiguação oficiosa da paternidade com investigação oficiosa da paternidade, uma vez que têm finalidades diferentes e distintas natureza e tramitação processual. Assim, a averiguação oficiosa destina-se a conferir legitimidade ao Ministério Público para propor a acção (futura) de investigação (cf. n.os 4 e 5 do artigo 1865.°) e segue o processo tutelar cível, de jurisdição voluntária, previsto nos artigos 202.° a 207." da Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 314/78, de 27 de Outubro ("): a investigação visa o reconhecimento judicial da paternidade e segue o processo declarativo comum, de natureza contenciosa, previsto nos artigos 467.° e seguintes do Código de Processo Civil.

Justifica-se que tracemos um quadro sintético das grandes linhas relativas à tramitação do processo de averiguação oficiosa da paternidade, uma vez que, no projecto de lei que está na origem da presente consulta, expressamente se remete para a averiguação oficiosa da viabilidade da acção nos termos previstos no artigo 1865.° do Código Civil («e no próprio processo destinado a averiguar na viabilidade da acção de investigação da paternidade, caso ainda esteja em curso») — cf. artigo 7.°, n.° 2, do projecto de lei.

Vamos, por isso, sumariar os tópicos mais significativos do regime legal constante das já citadas disposições legais do Código Civil e da Organização Tutelar de Menores.

Assim:

a) A averiguação oficiosa da paternidade tem lugar sempre que seja lavrado assento de nascimento de menor sem menção da respectiva paternidade (artigo 1864.° do Código Civil e artigo 149.° do Código de Registo Civil);

b) É ao curador, logo, é ao Ministério Público que incumbe a instrução dos processos em apreço (artigo 202.°, n.° 1, da Organização Tutelar de Menores), pelo que cabe-lhe receber a certidão de nascimento, sendo, assim, o sujeito activo da instrução inicial;

c) Poderá haver lugar a uma instrução complementar, quer dizer, posterior ao parecer do curador, a que presidirá o juiz (artigos 205.°, n.° 2, e 207.°, in fine, da Organização Tutelar de Menores);