21 | II Série A - Número: 027 | 10 de Setembro de 2011

4 – Prof. Doutora Maria Fernanda Palma (documento entregue na audição de 25 de Maio de 2010): «A segunda questão refere-se ao crime de enriquecimento ilícito. Poderemos aceitar pacificamente que a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que Portugal ratificou, impõe que a legislação ordinária alcance um efeito preventivo da corrupção através de meios legislativos tendencialmente penais. No entanto, como resulta de um estudo promovido pelas próprias Nações Unidas, que apensarei, e da interpretação da Convenção, os Estados não se obrigam a criar, especificamente, uma tal incriminação.
O cerne do problema da incriminação do enriquecimento ilícito é a eventual inversão do ónus da prova e, por conseguinte, a colocação em causa do princípio da presunção de inocência através do próprio direito penal substantivo. O que inverte o ónus da prova é, claramente, a exigência que o suspeito prove, pela positiva, ser lícita a proveniência de que o aumento de rendimentos não tem proveniência justificada conhecida.
No projecto do PCP, assume-se em absoluto este modelo, bastando, para se considerar verificado o crime, a não justificação concreta de como os rendimentos vieram para a posse do arguido e a não justificação satisfatória da sua origem lícita. No projecto dobe, exige-se a prova pela acusação de que os rendimentos não resultam de nenhum meio de aquisição lícito. No projecto do PSD, parte-se da mesma fórmula, apesar de se acrescentar uma referência ao perigo de o património ou rendimento provir de vantagens obtidas pela prática de crimes.
No projecto do PSD há, mesmo, uma norma relativa À prova que incumbe ao Ministério Público, que prevê que o objecto da prova é a desproporção manifesta entre o rendimento declarado e o real ‗que não resulte de outro meio de aquisição lícito‘. Assim, o Ministçrio Põblico tem apenas a seu cargo a prova de uma desproporção perante os rendimentos lícitos conhecidos, e não a prova exaustiva de que o aumento dos rendimentos não pôde ter provindo de meio de aquisição lícito. Essa prova negativa seria, aliás, uma prova diabólica e impossível.
Por conseguinte, mesmo nesta fórmula, está excluída a prova pelo Ministério Público de que houve uma fonte ilícita de rendimentos. Na repartição do ónus da prova, compete ao arguido demonstrar que há uma fonte lícita de rendimentos, para além das que o Ministério Público conhece. Por isso, também entendo que é violado o princípio da presunção de inocência, uma vez que, em termos substanciais, a não proveniência ilícita dos seus bens é deduzida a partir da constatação de fortuna.
Aliás, ao pressupor-se que o preenchimento do tipo de crime depende da existência de fontes de rendimento ilícitas geram-se logo dois problemas: o primeiro consiste em se alargar a incriminação, que se torna um instrumento de criminalização de ilícitos de outra natureza (por exemplo uma acumulação de funções não permitida, mas não criminosa); o segundo traduz-se na possibilidade de violar o princípio non bis in idem, porque quando a fonte de rendimento assentar num ilícito criminal haverá uma dupla punição do mesmo ilícito, visto em duas perspectivas diferentes – como facto e como resultado desse facto.»

II — O enriquecimento ilícito ou injustificado nos ordenamentos jurídicos estrangeiros

Em termos de direito comparado, importa ter presente duas realidades. A primeira relaciona-se com o termo corrupção, muitas vezes utilizado no sentido amplo, referido à percepção comunitária de vários tipos de conduta que merecem censura ético-social. O que aqui se discute é um dos chamados «crimes conexos», não o crime de corrupção, tal como este está tipificado no Código Penal; a segunda realidade impõe-nos que tenhamos presente o recorte dos tipos penais em análise (as duas propostas para a criminalização do enriquecimento ilícito) para ser possível o seu confronto com normas em vigor noutros ordenamentos jurídicos – por outras palavras, não pode relevar a qualificação jurídica que se lhe atribua, porquanto o que interessa é aferir se determinada conduta é ou não punível.
Uma primeira abordagem a esta questão é feita, com desenvolvimento, na nota técnica (em anexo ao presente parecer), nomeadamente quanto aos ordenamentos jurídicos belga, espanhol e italiano. São várias as iniciativas legislativas que estão em curso nestes países de combate à corrupção e crimes conexos. São diversas as referências de doutrina e jurisprudências, podendo constatar-se que nenhum dos debates ou iniciativas naqueles países respeitam à criminalização do enriquecimento ilícito.